나. 주위토지통행권의 범위와 판단기준

다. 주위토지통행권확인청구의 확정대상

라. 주위토지통행권을 인정함에 있어 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 수 있는지 여부(소극)

나. 통행의 장소, 방법 등 통행권의 범위는, 약정통행권의 경우에는 당사자 사이의 구체적인 약정의 내용에 의하여 정하여지고, 법정통행권의 경우는 민법 제219조 제1항 에 의하여 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지목과 지형적, 위치적 형상 및 그에 따른 이용관계, 부근의 지리상황, 상인지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 구체적 사정에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

다. 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 토지 소유자와 주위토지 소유자 간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 위 “나”항과 같은 요건을 갖춘 통행로라고 보아도 무방하나, 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지 소유자가 용법에 따라 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 주위토지통행권자는 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것이므로, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하여야 한다.

라. 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지 소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수 있다면 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지를 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.

약정에 의한 행권과 법정 주위토지통행권의 법리오해와 기판력의 주관적 범위에 관한 법리오해를 주장하는 부분에 대하여

1. 타인의 토지를 통행할 수 있는 권리로는 민법 제219조 소정의 법정통행권 즉 주위토지통행권 외에도 통행지 소유자와의 합의(계약)에 의한 통행권 즉 약정통행권이 있을 수 있는바, 약정통행권은 지역권설정계약에 의하거나, 임대차 또는 사용대차계약에 의할 수도 있고, 민법이 규정하지 아니한 무명의 계약에 의할 수도 있을 것이다.

2. 그리고 그중 채권계약에 터잡은 통행권은 지역권과 같이 물권적 효력이 있는 것이 아니고 채권적 효력만 갖는 것이므로, 계약을 체결한 상대방에 대해서만 통행권을 주장 청구할 수 있고 토지 그 자체를 지배하는 효력은 없을 뿐만 아니라 당사자가 변경되면 그 승계인에 대하여 통행권을 주장할 수 없는것이 원칙이고, 따라서 채권계약에 터잡은 통행권에 관한 판결의 기판력은 당해 토지의 특정승계인에게 미치지 아니하는 것이다.

3. 한편 그 통행의 장소, 방법등 통행권의 범위는, 약정통행권의 경우에 있어서는 당사자 사이의 구체적인 약정의 내용에 의하여 정하여지는 것이고, 법정통행권의 경우는 민법 제219조 제1항 에 의하여 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지목과 지형적 위치적 형상 및 그에 따른 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 구체적 사정에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다.

그리고 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 토지 소유자와 그 주위토지 소유자간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 위와 같은 요건을 갖춘 통행로라고 보아도 무방하나, 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 주위토지통행권자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것이므로, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하여야 하는 것이다 ( 당원 1989.5.23. 선고 88다카10739,10746 판결 ).

또한 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지 소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로, 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수 있다면 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는 것이고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지를 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니라 할 것이고 ( 당원 1991.5.28. 선고 91다9961,9978 판결 참조), 이 경우 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 통로는 일률적으로 정할 수 없고, 당해 토지의 지목과 그에 따른 이용의 필요성 등 구체적 사정에 따라 그 위치나 범위가 달라질 것이다.

4. 기록에 의하면, 원고들은 주위적 청구원인으로, 원고들이 이 사건 (나), (가), (마)부분 통로의 전전 소유자인 소외 1과 사이에 원고들의 그 부분 통행권을 인정하기로 하는 약정이 있었음을 전제로 위 소외 1을 상대로 약정에 기한 통행권확인 등의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결은 확정되었는데, 피고 및 피고인수참가인(이하 참가인이라고 한다)은 그 후에 위 소외 1로부터 위 통행로가 포함된 (주소 1 생략) 임야 4098㎡를 양수하였으므로, 피고와 참가인은 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인으로서 위 판결에서 명하여진 의무를 이행하여야 할 지위에 있다고 주장하여, 피고와 참가인에게 통행로에 대한 방해배제 및 통행방해금지청구를 하고 있음을 알수 있는바(제1심의 제15차 변론기일에 진술된 1991.8.8.자 청구취지 및 원인정정신청서), 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 2, 원고 3, 원고 4가 원래 이 사건 임야((주소 2 생략) 임야 1488㎡)의 소유자이던 소외 2와 사이에 원고 3 소유의 다른 대지 및 건물과 이 사건 임야를 교환하면서, 위 소외 2가 공로로부터 이 사건 임야에로 통행하기 위한 진입로를 자신의 형인 위 소외 1의 소유이던 위 (주소 1 생략) 임야 지상에 설정하여 주기로 약정함에 따라, 위 원고들이 이 사건 (나), (가), (마)부분 지상에 목조교량을 설치하여 통로를 개설, 통행하여 오던 중, 위 소외 1이 위 통로의 통행을 방해하자 위 소외 2에게 재차 통로의 확보를 요청하여, 위 소외 2가 위 소외 1을 대리한 소외 1의 아들인 소외 3과 사이에 위 소외 1이 위 원고들로 하여금 이 사건 임야에 출입할 수 있도록 이 사건 (나), (가), (마)부분을 통행로로 제공하는 한편 그 부분에 대한 통행을 방해하지 않도록 하는 제3자를 위한 약정(계약)을 하고 그 계약의 수익자인 위 원고들이 위 소외 1에 대하여 수익의 의사표시를 하였음에도 불구하고, 위 소외 1이 여전히 위 원고들의 통행권을 부인하면서 위 통행로에 철조망을 치는 등의 방법으로 통행을 방해하자, 위 원고들이 위 소외 1을 상대로 통행권확인의 소를 제기하여 원고들 승소판결을 선고받고 확정되었는데, 위 소외 1은 위 소송에서 패소하자 위 (주소 1 생략) 임야를 피고에게 매도하여 소유권이전등기를 마치고 피고는 이 사건 소송계속중에 이를 다시 참가인에게 증여하여 그 소유권이전등기까지 마친 사실을 인정하고, 이 인정사실에 의하면 원고들 소유의 이 사건 임야는 위 주위토지를 통행하지 아니하고는 공로에 이를 수 없으므로 원고들은 공로에 출입하기 위한 주위토지통행권이 있다고 판단한 다음, 나아가 그 통행권의 범위에 관하여 원고들은 위 판결의 기판력이 그 당사자들의 변론종결 후의 승계인인 원고 1과 피고 및 참가인에게도 미치므로 이 사건 임야의 통로로는 위 (나), (가), (마)부분이 적당하다고 주장하고, 피고 및 참가인은 위 판결후의 사정변경에 따라 이 사건 임야의 통로로는 (라)부분이 적당하다고 주장한다고 전제한 다음, 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 할 것인데 피고 및 참가인이 주장하는 모든 사정을 참작하더라도 위 판결 이후에 통로를 변경할 만한 별다른 사정변경이 있었다고 보기는 어렵고, 위 통행권확인의 소의 기판력이 위 당사자들의 변론종결 후의 승계인인 원고 1과 피고 및 참가인에게도 미치는 점 및 이 사건 임야 및 주위토지의 지형적 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 사회통념에 비추어 참작하면 (라)부분의 통로보다는 위(나), (가), (마)부분 통로가 이 사건 임야를 위한 통로로 이용하기에 보다 적합하고, 또 원고들이나 참가인을 위하여도 가장 손해가 적은 장소와 방법이라 할 것이며, 그 통로의 폭도 3m 정도는 되어야 할 것이라고 판단하여, 위 통행로에 대한 방해배제 및 통행방해의 금지 등을 구하는 원고들의 주위적 청구를 인용하였다.

5. 그러나, 기록에 의하면 원심이 피고 및 참가인에게 기판력이 미친다고 판시한 확정판결은 부산지방법원 87나360 판결 및 대법원 88다카20248 판결 을 가리키는 것인데, 그 판결정본(갑 제2호증의 2, 3)의 기재에 의하면 위 판결들은 소외 1이 위 소외 2와 사이에 이 사건 (나), (가), (마)부분을 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 통행로로 제공하고 그 부분에 대한 그들의 통행을 방해하지 않기로 약정하였음을 전제로 위 원고들에게 그 약정에 기한 통행권 및 통로개설권이 있음을 확인하고 있는 것임을 알 수 있는바, 이와 같은 약정은 민법 제219조 에서 정하는 법정통행권과는 달리 통행을 목적으로 하는 채권계약이라 할 것이고, 따라서 피고나 참가인이 위 확정판결의 변론종결 후에 위 (주소 1 생략) 임야를 특정승계취득 하였다고 하여도 민사소송법 제204조 제1항 의 변론종결 후의 승계인에 해당하지 않는다 고 할 것이므로, 그들에게 판결의 기판력이 미치지 아니한다고 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 채권계약에 기한 통행권에 관한 법리를 오해하였거나, 판결의 기판력의 주관적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.

6. 또 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 및 참가인이 통행권에 관한 약정당사자인 위 소외 1의 변론종결 후의 승계인으로서 위 소외 1의 의무를 승계한 사실을 인정하고서도, 원고들에게 공로에 출입하기 위한 주위토지통행권이 있다고 판단한 다음 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위에서 인정되어야 한다고 하여 그 통행권의 범위를 민법 제219조 의 규정에 의하여 정하는 것처럼 판시하였는바, 이는 약정통행권과 법정통행권을 혼동하거나 그 법리를 오해한 결과 판결에 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

7. 이 사건에 있어서 종전소유자인 소외 1과 위 원고들 사이에 이 사건 (나), (가), (마)토지를 통행로로 사용하기로 하는 합의가 있었다면 이는 고려하여야 할 제반 사정 중의 중요한 사정의 하나가 될 수 있을 것이지만, 원고들이 그 약정으로 피고나 참가인에게 대항할 수 없는 이상 그것만에 의하여 주위토지통행권의 유무나 범위를 판단할 것은 아니며, 원심으로서는 위 판결의 기판력이 피고 및 참가인에게 미치지 아니함을 전제로 하고 원심의 변론종결일을 기준으로 하여 이 사건 임야의 규모나 용도 용법 원고들의 왕래상황이나 필요성, 참가인 소유토지의 이용방법의 변경과 그 전체적 이용상황 등 위 3항에서 든 바에 따른 제반사정을 밝혀서 원고들 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 따라서 논지는 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할것 없이, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.