가. 청구법인은 2009.6.9. 경기도 OOO를 소재지로 설립되어 한식업을 영위하는 법인으로 「조세특례제한법」 제6조에 따른 창업중소기업 등에 대한 세액감면OOO을 적용하여 2009사업연도 법인세를 신고하였다.

나. 처분청은 실질적으로 청구법인은 개인사업자인 OOO의 사업을 승계한 것에 불과할 뿐 「조세특례제한법」제6조 및 「중소기업창업 지원법」제2조에 규정된 “창업”에 해당하지 않는다고 보아 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 배제하여 2011.5.9. 청구법인에게 2009사업연도 법인세OOO을 경정·고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2011.8.8. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

「조세특례제한법」제6조 제4항 제2호에서 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우에는 창업에서 제외하도록 규정하고 있는 바, “법인을 설립하는”의 의미는 당해 거주자가 발기인이 되어 법인을 설립한다는 의미라고 해석하여야 할 것인데 청구법인이 설립되기 전에 전OOO이 OOO(이하 “개인사업자”라 한다)라는 상호로 한식점을 공동 운영하였으나, 청구법인의 창업당시 이들이 출자한 사실이 없을 뿐만 아니라 청구법인과 개인사업자 간에는 거래관계도 없으며, 설령 청구법인이 개인사업자로부터 사업용자산을 매입한 것으로 보더라도 매입한 자산가액의 비율이 30%에 미달함에도 청구법인이 개인사업자와 동일한 업종의 사업을 영위한다는 이유만으로 창업이 아니라고 보아 세액감면을 배제함은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구법인의 주식은 ㈜OOO이 100% 보유하고 있고, ㈜OOO의 주식은 전OOO이 15%, 송OOO과 그의 배우자 강OOO가 55%를 보유하고 있는 것으로 확인되는 점, 개인사업자와 청구법인은 주요 원재료의 매입처가 ㈜OOO으로 동일한 점, 개인사업자는 2009.7.1. 폐업으로 인하여 시설장치와 비품 등을 공급가액 OOO에 ㈜OOO에 매각하였고 청구법인은 동 시설장치와 비품 등을 공급가액 OOO에 ㈜OOO로부터 매입한 사실이 있는 점, 청구법인의 직원 중 박OOO 외 25인은 개인사업자의 직원이었던 것으로 확인되는 점 등에 비추어, 청구법인의 설립은 실질적으로 개인사업자의 사업을 승계한 것에 불과할 뿐 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란하여 「조세특례제한법」제6조에 규정된 “창업”에 해당하지 않으므로 당초 과세처분에 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

창업이 아니라고 보아 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 배제하여 법인세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 「조세특례제한법」제6조【창업중소기업 등에 대한 세액감면】① 2009년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 "창업중소기업"이라 한다)과 「중소기업창업 지원법」제6조제1항의 규정에 의하여 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대하여는 당해 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 당해 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 종료하는 과세년도까지 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.

③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 영위하는 중소기업으로 한다.

4. 음식점업

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니한다.

1. 합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우. 다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우에 당해 자산가액의 합이 사업개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등 대통령령이 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령이 정하는 비율 이하인 경우를 제외한다.

2. 거주자가 영위하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우

3. 폐업후 사업을 다시 개시하여 폐업전의 사업과 동종의 사업을 영위하는 경우

4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우

제32조 【법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세】 ① 거주자가사업용고정자산을 현물출자하거나 대통령령으로 정하는 사업 양도·양수의 방법에 따라 2012년 12월 31일까지 법인(소비성서비스업을영위하는 법인을 제외한다)으로 전환하는 경우 당해 사업용고정자산에 대하여는 이월과세를 적용받을 수 있다.

② 제1항의 규정은 새로이 설립되는 법인의 자본금이 대통령령이 정하는 금액이상인 경우에 한하여 이를 적용한다.

(2) 「조세특례제한법 시행령」제5조【창업중소기업 등에 대한 세액감면】

⑩ 법 제6조 제4항 제1호 단서에서 "토지·건물 및 기계장치 등 대통령령이 정하는 사업용자산"이라 함은 토지와 「법인세법 시행령」 제24조의 규정에 의한 감가상각자산을 말한다.

⑪ 법 제6조 제4항 제1호 단서에서 "대통령령이 정하는 비율"이라 함은 100분의 30을 말한다.

제29조【법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세】

②법 제32조제1항에서 “대통령령으로 정하는 사업 양도·양수의 방법”이란 해당 사업을 영위하던 자가 발기인이 되어 제4항에 따른 금액 이상을 출자하여 법인을 설립하고, 그 법인설립일부터 3개월 이내에 해당 법인에게 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 양도하는 것을 말한다.

④ 법 제32조제2항에서 "대통령령이 정하는 금액"이라 함은 사업용고정자산을 현물출자하거나 사업양수도하여 법인으로 전환하는 사업장의 순자산가액으로서 제28조제1항제2호의 규정을 준용하여 계산한 금액을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 국세통합전산망에 의하여 개인사업자와 청구법인 및 관련 법인의 사업자기본사항 등을 조회한 결과는 아래 <표1>과 같다.

OOOOOOOOOO OOO OOOO

(2) 법무법인 경기일원으로부터 인증받은 청구법인의 발기인총회의사록에 의하면, 청구법인의 발기인은 주식회사 OOO인 것으로 나타난다.

(3) 부가가치세 신고서와 매입·매출처별 세금계산서합계표 등에의하면 개인사업자는 2009년 제2기 확정분 부가가치세 신고시㈜OOOO에 공급가액 OOO의 집기·비품과 시설장치 등을 매각하고세금계산서 2매를 교부한 것으로 신고하였고, 청구법인은 2009년 제2기예정분 부가가치세 신고시㈜OOOO로부터 공급가액 OOO,OOO,OOOO(OOO,OOO,OOOO의 110% 해당금액)의 기타 감가상각자산을 취득하고 세금계산서 2매를 수취한 것으로 나타난다.

(4) 청구법인은 ㈜OOO로부터 사업용자산을 매입한 것이지 개인사업자로부터 매입한 것이 아니고, 설령 개인사업자로부터 매입한 것으로 보더라도 동 자산의 가액이 청구법인의 2009.12.31.현재 대차대조표상 토지와 감가상각대상자산의 가액 OOO에서 차지하는 비율은 29.23%로서 30%를 초과하지 않는다고 주장하며, 대차대조표와 계정별원장 및 고정자산관리대장을 제출하였는바, 그 세부내역은 아래 <표2>와 같다.

OOOOOOOOOO OO O OOOOOO OO OO

(5) 청구법인은 개인사업자와 청구법인의 업종 및 사업형태가 다르다고 주장하며 청구법인의 지점에 대한 사업자등록증 사본을 제출하였는바, 동 서류에 의하면 청구법인은 2009.10.15. 경기도 OOO에 ㈜OOO지점을, 2010.3.1. 경기도OOO에 ㈜OOO지점을 설치한 것으로 나타난다.

(6) 처분청의 심리자료에 의하면 다음과 같은 사항이 추가로 확인된다.

(가) 개인사업자 폐업 후 청구법인은 개인사업자와 동일한 상호인 “OOO”라는 간판을 걸고 음식점을 영위하였고, 홈페이지(OOOOOOOOOOOOOOOO)에는 청구법인의 사업장이 “OOO 팔당점”으로 소개되어 있으며, 2006년 11월 오픈한 것으로 되어 있다.

(나)개인사업자와 청구법인은 주요 원재료 매입처가 ㈜OOOOOOOO으로 동일하고, 일부 메뉴를 추가한 것을 제외하고는 개인사업자의 메뉴를 승계한 것으로 나타난다.

(다) 개인사업자의 2009년 근로소득지급명세서와 청구법인의 2009년 근로소득지급명세서에 의하면 청구법인의 근로자 중 박OOO외 25인이 개인사업자의 직원이었던 것으로 확인된다(대차대조표에 의하면 퇴직금을 승계하지는 않은 것으로 나타난다).

(7)청구법인은 조세심판관회의에 출석하여 법인전환과 관련한 조세특례제한법 등의 규정을 보면 개인사업자를 운영하던 자가 발기인이 되어 법인을 설립하여야 하는데 전OOO은 청구법인에 출자한 사실이 없고 ㈜OOO이 100% 출자하였으므로 OOO와 청구법인의 경제적 실체는 별개로 보아야 하며, 청구법인은 ㈜OOO로부터 자산을 매입한 것이지 개인사업자로부터 직접 매입한 것이 아니고, 설령 그렇게 보더라도 매입한 자산가액의 비율이 30%에 미달하며, 개인사업자인 OOO와 달리 OOO을 영위하는 지점법인 두 곳을 설치하였고 ㈜OOO가 운영하던 찻집도 인수하여 운영할 계획에 있는 등 OOOOOOO와는 별개인 새로운 법인을 창업한 것이므로 창업중소기업에 대한 감면을 적용하여야 한다는 취지로 의견진술을 하였다.

(12) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살피건대,

조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 납세자에게 유리하다고 하여 합리적 이유 없이확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다고 할 것이고(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003두7392 판결, 2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결 등 참조),

「조세특례제한법」상 창업중소기업에 대한 세액감면제도는 중소기업의 창업지원을 위하여 도입된 제도인 점에 비추어, 개인(거주자)이 영위하던 사업을 법인으로 전환한 경우나, 사실상 동일한 사업주체가 기존 사업장의 자산을 취득(가액기준으로 30% 이상)하여 동일한 업종의 사업을 영위하는 경우에는 제도의 취지상 세액감면을 허용할 수 없는 것인 바,

이 건의 경우 ⓛ 청구법인의 주주가 종전 사업의 공동대표자인 전OOO이 아니므로 개인이 영위하던 사업을 법인으로 전환한 경우로 보기 어려운 측면이 있기는 하나, 전OOO(배우자 및 자녀 포함)이 70%의 지분을 소유하고 있는 ㈜OOO이 청구법인의 지분 100%를 소유하고 있는 점에 비추어, 실질적으로는개인사업자인(전OOO)이 청구법인을 설립하여 운영하는 경우와 동일하다 할 것이므로, 이는 개인사업자의 우회적인 법인전환으로 볼 수 있는 점,

② 청구법인은 형식적으로는 기존 개인사업자가 아니라 ㈜OOO로부터 비품 및 시설장치 등의 사업용 자산을 매입한 것이기는 하나, ㈜OOO과 같은 형태로 전OOO이 그 지분의 70%를 소유하고 있는 점을 고려한다면, 이 역시 실질은 우회적인 자산 매입에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 한편 청구법인은 ㈜OOO로부터 인수한 자산의 비율이 29.23%에 불과하다고도 주장하나, 이는 사업연도말 현재의 자산가액으로서 「조세특례제한법」제6조 제4항 제1호 단서에서 규정하고 있는‘사업개시 당시’의 기준으로 비율을 계산한 것으로 보기 어려운 점,

③ 사업의 실제 운영측면에 있어서도 사업장 소재지, 한식업 영위를 위한 주요 식자재 매입처OOOOOOOOOO)O, OO(OOOOOOO) O OOOO(OOOOOOOOOOOOOOOO) 등이 동일하여 기존 개인사업자와 청구법인은 사업자의 형태만 달리할 뿐, 동일한 사업을 영위하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면,

청구법인이 「조세특례제한법」제6조가 규정한 “창업”을 한 것으로 보기는 어려우므로, 청구법인에 대한 세액감면을 배제하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.