피고인이 운영하는 인터넷 쇼핑몰 사이트는 일반 쇼핑몰과 동일한 결제방식을 취하고 있고 마케팅 또한 일반적인 수입업체와 다르지 않으며 해외 판매자에 대한 정보를 정확하게 게시하지 않은 점, 판매절차에서 사실상 전권을 가지고 있고 적극적인 제품 광고로 구매를 유도하기도 하며 피고인이 운영하는 업체에서 결제를 받은 이후 해외업체에 주문이 이루어지는 점 등을 종합하면, 피고인은 수입대행업자가 아니라 구 약사법(2015. 3. 15. 법률 제13219호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 약사법'이라 한다) 제42조 제1항에서 정한 '의약품 등을 수입하려는 자(이하 '수입자'라 한다)'에 해당하고, 피고인이 의약품 등을 반입한 행위 자체가 수입 행위이므로, 고객에게 물품을 배송하였다.고 하더라도 약사법위반죄의 성립에 영향이 없다. 그럼에도 원심이 사실을 오인하거나. 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

2. 판단

가. 구 약사법 제42조 제1항은 '의약품등을 수입하려는 자(이하 '수입자'라 한다)는 총리령으로 정하는 바에 따라 품목마다 식품의약품안전처장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제5항은 '제31조 제2항·제3항 또는 제42조 제1항에 따른 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품등의 명칭·제조 방법. · 효능이나 성능에 관하여 광고하지 못한다'고 규정하고 있으므로, 인터넷 쇼핑몰 사이트를 운영하는 피고인이 공소사실 기재와 같이 독일의 특정 의약외품에 관한 광고를 함에 있어 구 약사법에 따른 '수입자'에 해당하여 그 의약외품에 관한 허가를 받거나 신고를 하였어야 하는지가 이 사건의 쟁점이다.

나. 구 약사법 제42조 제1항의 '수입자'에 해당하는지는 거래 당사자와 그 사이의 계약관계, 물품대금 지급관계, 유통경로 등 거래의 전 과정을 고려하여야 하는데, 원심은 ① 피고인이 고객으로부터 상품에 대한 구매신청을 받으면서 상품의 개별가격 합에 무게에 따라 정산한 배송료(독일내 택배비+수출통관 수수료+국제항공 운송비+수입통관 수수료+ 한국내 택배비)를 더한 금액을 결제금액으로 받았고, 위 상품가격은 해외 현지쇼핑몰의 세일이나 환율에 의해 항시 변동될 수 있음을 고지한 점, ② 구매요청을 받은 상품이 독일업체로부터 고객에게 통관절차를 거쳐 직접 배송되도록 한 점, ③ 피고인은 위와 같은 과정에서 제품의 재고를 보유하지 않았고 고객이 주문한 수입위탁품을 해외물류센터 반입 및 운송단계에서부터 위탁자별로 구분하여 관리한 점, ④ 피고인은 인터넷 쇼핑몰 사이트를 통하여 고객에게도 위와 같은 거래방식을 고지하면서 자가소비 상품을 구매대행 하는 것이므로 오배송, 누락, 파손의 경우 교환 및 재배송은 불가능함을 밝한 점 등을 들어 피고인의 거래 유형이 '수입대행형 거래'에 해당한다고 판단하였다.

다. 위와 같은 원심의 판단 이유에다가 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 제품의 수입 여부는 구매 고객의 결정에 따른 점, ② 제품의 구매가격은 피고인이 정한 가격이 아니라 외국 판매업체의 현지 가격에 따라 정해지는 점, ③ 피고인은 고객으로부터 받은 대금 중 구매대행수수료를 제외한 물품가액을 독일업체에게 송금하는 점, ④ 피고인은 외국 제품을 자신의 계산으로 구입한 후 이에 이윤을 더하여 판매하는 것이 아니라 외국 판매업체에 대한 주문 등을 대행하여 주는 역할을 담당하면서 이에 따른 수수료 지급을 수입원으로 하였던 점, ⑤ 수입대행업이 외국제품 구매의 모든 과정을 직접 수행하기 어려운 구매고객을 위하여 이를 대행하여 주는 거래형태이므로, 그 과정에서 구매고객의 편의를 위해 일반쇼핑몰과 같은 결제방식을 취한다거나 일정한 사유 발생시 환불도 하여 줄 수 있는 점, ⑥ 수입대행형 거래에 있어서도 수익을 위해 마케팅은 활용 가능한 영업 방식인 점(피고인이 구매고객의 요청 없이 제품을 대량으로 수입하여 물류창고에 저장하여 두었다가 판매 촉진을 위해 그와 같이 하지는 않았다) 등을 보태어 보면, 피고인의 거래 유형은 '수입대행형 거래'에 해당하고 통상의 수입자와는 거래 유형이 다르다고 판단된다.

라. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확정해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도5222 판결 등 참조), 앞서 든 인정 사실에 비추어 보면, 상품이 독일업체로부터 고객에게 통관절차를 거쳐 직접 배송되므로 피고인이 상품의 반입주체라고 볼 수 없고, 상품의 반입에 따른 수입화주 및 납세의무자는 피고인이 아닌 구매고객이 되는데, 그럼에도 위와 같은 통관절차를 통한 배송과정에서 피고인이 관여한다는 사정만으로 피고인을 구 약사법 제42조 제1항의 '수입자'라고 보아 이를 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. 따라서 피고인을 구 약사법 제42조 제1항에 따른 '수입자'로 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김선영

판사양우창

심급 사건

참조조문

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