이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실이 소명된다.

가. 피신청인은 신청인(참에스앤씨 주식회사)을 상대로 대구지방법원 포항지원 2008가합578호 로 토지인도 및 건물명도 소송을 제기하여 2008. 9. 26. 위 법원으로부터 가집행선고부 피신청인 승소판결을 선고받았다.

나. 신청인은 위 제1심 판결에 불복하여 대구고등법원 2008나8332호 로 항소를 제기하면서, 대구지방법원 포항지원에 2008카기397호 로 제1심 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행의 정지를 신청하였고, 위 법원은 2008. 10. 7. 담보로 1억 원을 공탁할 것을 조건으로 이를 인용하는 결정을 하였으며, 이에 따라 신청인은 2008. 10. 7. 위 법원 2008년 금 제1045호로로 위 보증금 1억 원을 공탁(이하 ‘이 사건 담보’라 한다)하였다.

다. 그 후 신청인이 2009. 4. 10. 위 2008나8332호 사건의 항소를 취하함에 따라 위 2008가합578호 판결 은 확정되었다.

라. 이에 따라 피신청인은 대구지방법원 포항지원 2009타채1256호 로 위 2008가합578호 판결 에 의한 채권을 피보전권리로 하여 이 사건 담보에 대한 신청인의 공탁금출급청구권 중 80,333,333원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 4. 16. 이를 인용하는 결정을 받았다.

마. 이후 대위신청인(주식회사 융진)은 피신청인에 대하여 대구지방법원 포항지원 2009타채3644호 로 위 법원 2008가단14563호 월임료청구 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 원금 등의 채권을 피보전권리로 하여 피신청인이 이 사건 담보에 대하여 가지는 80,333,333원에 대한 공탁금출급청구권 중 68,146,848원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 11. 11. 이를 인용하는 결정을 받았다.

바. 대위신청인은 신청인을 대위하여 대구지방법원 포항지원에 2009. 11. 17. 피신청인을 상대로 이 사건 담보에 대한 권리행사최고 및 담보취소신청을 하였고, 이에 위 법원은 2009. 11. 23. 피신청인에게 최고서를 송달받은 날로부터 7일 안에 이 사건 담보에 관하여 담보권리자로서의 권리를 행사하도록 최고서를 발송하였으며, 피신청인은 2009. 11. 25. 위 최고서를 송달받았다.

사. 피신청인은 2009. 11. 30. 위 법원에 위 라.항과 같이 이 사건 담보에 대하여 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 이를 인용하는 결정을 받음으로써 담보권자로서의 권리를 행사하였다는 취지의 ‘권리행사신고서’를 제출하였다.

아. 이에 대하여 제1심 법원은 2009. 12. 14. 이 사건 담보에 대한 권리행사최고기간이 만료되었으므로 이 사건 담보 중 68,146,848원에 대하여 이를 취소한다는 내용의 결정을 하였다.

2. 판단

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지 자체에 의하여 손해를 입을 경우에 그 손해배상채권을 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로( 대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정 등 참조), 그 담보에 대한 권리행사는 강제집행정지 자체로 인하여 발생한 손해배상채권에 대한 재판상의 청구이어야 하고, 이는 그 피담보채권에 관하여 소의 제기, 지급명령 또는 화해신청 등의 권리를 행사한 경우를 일컫는다 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 법리에 비추어 보면 피신청인이 위와 같이 이 사건 담보에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 이를 인용하는 결정을 받았다는 사정만으로는 위 공탁금에 의하여 담보되는 손해배상채권에 대한 권리행사라고 볼 수 없고, 달리 피신청인이 위 최고서를 송달받은 날로부터 7일 이내에 담보권리자로서 권리를 행사하였음을 인정할 자료가 없다.

3. 결론

그렇다면, 소송완결 후 담보제공자인 신청인의 신청에 따라 법원이 담보권리자인 피신청인에게 권리행사 최고를 하였음에도 피신청인이 그 기간 만료시까지 적법한 권리행사를 하지 아니함으로써 담보취소에 대하여 동의한 것으로 볼 것이므로, 민사소송법 제125조 제3항 에 의하여 신청인의 이 사건 신청은 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.