나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

다. 상호저축은행법위반

담당변호사 CL, CM, CN, CQ, CP

법무법인 DC

담당변호사 DD

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 의 점에 관하여 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다 .

나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다 ( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면 원심은, 주식회사 E은행 ( 이하 ' 은행 ' 이라 한다 ) 이 시흥시 X 소재 Q 납골당 사업에 대한 PF ( Project Financing ) 대출 ( 이하 ' PF대출 ' 이라 한다 ) 을 함에 있어 피고인이 그 대출을 결정하는 과정에 E은행 대주주의 지위 및 주식매매에 관한 이면약정에 터잡아 E은행 대표이사 G에게 대출을 종용함으로써 G의 업무상 배임행위에 적극 가담하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 듯한 G의 수사기관에서의 진술의 신빙성을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척한 다음, 피고인의 Q 납골당 사업 탈퇴, 외부기관의 Q 납골당 사업의 타당성 검토, Q재단 이사진의 교체 등 그 판시와 같은 사정을 들어 E은행은 약 2개월 동안 ② 납골당 사업의 타당성 및 법률문제 등을 스스로 검토한 후 PF대출을 실행한 것일 뿐 피고인이 대출을 종용함으로써 G 등의 업무상 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄에서 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다 .

2. 구 상호저축은행법 ( 2010, 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것 ) 위반의 점에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 Q 납골당 사업과 관련하여 대출을 받은 특수목적법인 ( Special Purpose Company. 이하 ' SPC ' 라 한다 ) 들이 E은행의 지배를 받고 있다는 구체적 사실을 알면서 G 등과 그 대출의 실행을 공모하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다 .

3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 의 점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 G의 업무상 횡령행위에 적극 가담하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 먼저 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 주식매매계약 및 이면약정의 당사자는 피고인과 E은행이라고 전제한 다음, 그 이면약정에서 E은행의 대표이사인 G이 신규 건설 프로젝트의 완료시 수익의 20 % 를 지급하기로 한 것과 달리 이 사건 토지 매수과정에서 허위의 매매차액을 발생시켜 E은행이 지배하는 SPC인 주식회사 AQ ( 이하 ' AQ ' 이라 한다 ) 을 통하여 피고인에게 돈을 지급한 행위가 E은행에 대한 관계에서 업무상 배임행위에 해당할 수 있음은 별론으로 하더라도 G이 그 개인 채무의 이행을 위하여 AQ의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 없으므로, G에게 업무상횡령죄가 성립함을 전제로 하는 피고인의 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 판단하였다 .

우선 이 사건 주식매매계약 및 이면약정상 피고인의 상대방인 당사자를 E은행으로 본 원심 판단의 당부에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택한 증거와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 이 사건 주식매매계약 및 이면약정은 F 및 G이 주가 하락을 막기 위하여 보유 · 관리하고 있던 막대한 규모의 E은행 차명주식을 피고인에게 매각하되 E은행에 대한 경영권을 계속 보장받을 수 있도록 하기 위한 개인적 동기에서 비롯된 것으로 보이고, 나아가 그 이면약정에 기한 이익이 주주로서의 일반적인 이익을 넘어서는 이례적인 것으로 E은행 대표이사인 F와 G으로서도 E은행의 적법한 의사결정을 거치는 방법으로는 그 이면약정에 따른 이익금을 지급해 줄 수 없음을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 주식매매계약 및 이면약정상 피고인의 상대방인 당사자는 그 형식적인 기재와 달리 E은행이 아니라 F와 G 개인이라고 볼 여지가 충분하다 .

따라서 G이 위와 같은 이면약정의 이행을 위하여 이 사건 토지 매수과정에서 허위의 매매차액을 발생시켜 E은행 또는 E은행이 지배하는 SPC인 AQ의 자금을 임의로 처분한 것은 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 여지가 있다고 할 것이므로, 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 G에게 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다고 단정한 원심의 판단은 적절하다고 할 수 없다 .

그러나 다른 한편, 기록에 의하면 피고인으로서는 이면약정의 당사자를 E은행으로 인식하고 단순히 E은행으로부터 이면약정에 따른 채무를 변제받는 방법의 하나로서 토지매매차액을 교부받는 것으로 받아들였음을 알 수 있고, 여기에 피고인은 G의 요청에 따라 대출 및 등기 명의자를 물색한 것 이외에는 허위 매매차액 발생 등 G이 주도하는 토지 거래과정에 주도적 · 적극적으로 관여하였다고 볼 별다른 사정을 찾아볼 수 없는 점을 보태어 보면, 피고인을 업무상횡령죄의 공동정범으로 의율할 수 없다고 판단한 원심의 결론은 정당하다 할 것이므로, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 결국 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다 .

나. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 아니하였더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 아니한다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다 ( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 등 참조 ) .

이 사건에서 검사는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 죄의 공소사실로 피고인을 기소하였을 뿐 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 죄의 공소사실을 예비적 또는 택일적으로라도 공소장에 기재하거나 소송과정에서 이를 추가 또는 변경한 바 없고, 이 사건에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 )죄가 인정될 여지가 있다고 하여 원심이 공소장변경 없이 직권으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 죄의 성립 여부를 판단하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 보이지도 아니하므로, 원심이 공소제기된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 죄에 대해서만 심리 · 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다 .

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관신영철

주심 대법관 이상훈

대법관김용덕...

심급 사건

참조조문

참조판례