가. 피고와 김BB 사이에 별지 목록 기재 금액에 관하여 별지 목록 기재 송금계좌 에 관하여 체결한 각 예금주 명의의 신탁계약은 000원의 범위에서 취소 한다.

나. 피고는 원고에게 215，305，000원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주위적으로， 피고와 김BB 사이에 2007. 7. 12.， 2007. 8.9.， 2007. 12. 4. 및 2007.12. 5. 체결한 각 증여계약은 000원의 범위에서 취소하고， 피고는 원고에게 000원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결. 예비적으로， 피고와 김BB 사이에 별지 목록 기재 금액에 관하여 별지 목록 기재 송금계좌에 관하여 체결한 각 예금주명의신탁계약은 215，305，000원의 범위에서 취소하고，피고는 원고에게 215，305，000원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결. (원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였으나， 금전송금행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 예금주 명의의 신탁계약으로 달리 주장하는 것은 그 사해행위취소권을 이유있게 하는 공격방어방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐 청구자체를 달리하는 것 으로 볼 수 없으므로， 아래에서는 이를 하나의 청구로 보고 판단한다.)

항소취지

제1심 판결을 취소하고， 원고의 청구를 기각한다.

가. 김BB은 2007.7. 12. 박CC에게 사천시 정동면 OO리 000 대 1，398㎡ 외 8건 의 부동산(이하 '이 사건 양도부동산'이라 한다)을 000원에 매도하였는데 약정에 따라 계약금 000원은 계약사，중도금 000원은 2007.8. 10. 잔금 000원은 2007.9. 11. 에 모두 지급받고， 이 사건 양도부동산에 대하여 소유권이전등기도 모두 경료하여 주 었다. 그러나 김BB은 관할 세무서인 진주세무서에 소득세법상 양도소득세 신고를 하 지 않았다.

나. 그 후 진주세무서장은 김BB에 대하여 납부기한을 2009. 3. 15.로 하는 000원의 양도소득세 경정고지를 하였는데 김BB은 이를 납부하지 않았고，이에 이 사건 소제기일인 2010. 9. 10. 현재 김BB이 납부하여야 할 세금체납액은 가산세를 포함하여 000원에 이른다.

다. 김BB은 이 사건 양도부동산을 양도하고 받은 매매대금 000원 중 000원을 다음과 같이 아들인 피고의 계좌로 입금하였다.

라. 위 각 계좌의 개설일자와 계좌종목을 보면，① 위 cc은행 계좌는 2007.7. 12.

신규개설된 'OOOO국공채MMF개인용 P-101호' 펀드통장으로，김BB은 신규개설됨과 동시에 000원을 입금하였고，위 bb은행 계좌는 2007.8. 9. 신규개설된 저축예금계좌로 김BB은 위 계좌가 신규개설되자 000원을 입금하였고，② 위 bb은행 계좌는 2007.8. 9. 신규개설된 'OOBNPP BEST 국공 채MMF II 5호' 펀트통장으로，김BB은 2007. 12. 4. 000원을 입금하였으며，③ 위 aa은행 계좌는 2007.12. 5. 신규개설된 'OOOO국공채MMF 제1호' 펀드통장으로，김BB은 위 계좌가 개설되자 000원을 입금하였다.

마. 김BB은 위와 같이 피고의 각 계좌로 금원을 업금한 후 재차 자신의 계좌로 송금하거나 채무변제，부동산 매수대금의 지급， 자신이 운영하는 모텔의 수리비 등으로 000원을 사용하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 18호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다)， 을 제1 내지 26호증의 각 기재와 변론 전체의 취지]

2. 당사자의 주장에 관한 판단

가. 원고의 주장

김BB은 채무초과 상태에서 아들인 피고의 계좌로 2007.7. 12.부터 2007. 12. 5. 까지 000원을 입금하였는바，피고에게 돈을 증여한 것으로서 사해행위에 해당 하거나， 증여가 아니더라도 예금주 명의신탁계약으로서 역시 사해행위에 해당한다. 따라서 그 중 김BB이 사용한 000원을 제외한 나머지 000원의 범위에서 김BB의 위 증여계약 또는 예금주 명의신탁계약을 취소하고，피고는 김BB 에게 위 000원을 원상회복으로 반환하여야 할 것이나， 피고가 이를 소비 하였으므로 피고는 가액반환으로 원고에게 000원을 반환할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

김 BB이 피고의 계좌로 2007. 7.12.부터 2007. 12.5.까지 000원을 입금 한 것은 피고에 대하여 위 돈을 증여한 것이 아니라 피고의 계좌를 빌려 김BB이 사용한 것일 뿐이므로 김BB이 사해행위를 한 사실이 없다. 또한， 김BB이 피고의 계좌로 위 돈을 송금하였을 당시 김BB은 채무초과 상태 가 아니었으며， 피고도 선의 이었다.

다. 판단

1) 증여인지 예금주 명의의 신탁인지 여부

가) 증여계약은 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시 하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다.

나) 소외 김BB이 아들인 피고에게 2007. 7. 12. 000원을 피고 명의 cc은행계좌로， 2007. 8. 9. 000원을 피고 명의 bb은행 000 계좌로， 2007. 12.4. 000원을 피고 명의 신한은행 계좌로， 2007. 12. 5. 000원을 피고 명의 경남은행계좌로 각 송금한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편， 을 제7 내지 10， 12 내지 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정，즉 ① i) 위 국민은행 계좌는 2007.7. 12. 신규개설된 'OOOO국공채MMF개인용 P-101호' 펀드통장으로，김BB은 위 펀드통 장이 신규개설됨과 동시에 000원을 입금한 후 연결계좌인 피고 명의의 국민은행계좌로 금원을 출금하여 그 중 000원을 검 BB의 계좌로 송금한 점， i i ) 위 bb은행 계좌는 2007. 8. 9. 신규개설된 저축예금 계좌로 김BB은 위 계좌가 신규개설되자 000원을 입금하였다가 같은 날 000원을 출금하여 사용하고， 다음날인 2007. 8. 10. 나머지 000원을 2007. 8. 9. 신규개설하였던 bb은행 OOBNPP BEST 국공채MMF IT 5호 계좌로 송금한 후 이를 김BB 자신 명의의 계좌로 송금하거나 김BB이 자신의 사용처에 사 용한 것으로 보이는 점， iii) 김BB은 2007. 12. 4. 위 신한은행 OO BNPP BEST 국공채MMF II 5호 계좌로 000원을 입금한 후 다시 피고 명의의 계좌로 대부분의 금원을 송금한 점， iv) aa은행 계좌는 2007. 12. 5. 신규개설된 'OOOO국공채MMF 제1호' 계좌인데 김BB은 위 계좌가 개설되자 000원을 입금하였다가 2007. 12. 21. 전액을 출금하여 김BB의 주택가계일반 자금대출을 상환한 점，② 김BB은 피고 명의로 설명확인을 거쳐 위 각 계좌를 개설 한 후 위와 같이 자신의 자금을 송금하였는데， 그 과정에서 김BB은 위 각 계좌 통장과 인장을 관리하면서 각 계좌에 송금된 돈을 인출하여 사용하거나 자신 명의의 계좌로 돈을 송금한 점 등에 비추어 보면，김BB은 피고로부터 위 각 계좌에 관한 예금주 명의의 신탁을 받고서 이를 관리，사용한 것으로 보일 뿐 검BB이 피고에게 증여의 의사로 돈을 송금하였다고 보기 어렵다.

2) 예금주 명의신탁의 사해행위 여부

가) 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금 계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계산서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에 는，일반적으로 그 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 김BB과 피고 사이에 위 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁계약이 이루어져， 대내적으로는 출연자인 김BB이 피고에 대하여 위 각 계좌에 입금된 돈의 반환을 요구할 수 있으나， 금융기관이나 제3자에 대한 대외적인 관계에서는 예금주 명의의 신탁이 해지되지 않은 이상 금융기관이나 제3자가 김BB에 대한 채권으로 피고 명의의 위 각 계좌에 입금된 돈의 지급을 구하거나 압류 등을 할 수 없다. 따라서 김BB과 피고 사이의 위 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁은 김BB의 일반채권자에 대한 관계에서 책임재산을 감소시키는 행위라고 할 것이므로 사해 행위취소의 대상이 되는 법률행위라고 봄이 상당하다.

나) 피보전채권의 성립

채권자취소권에 의하여 보호될 수 았는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만， 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고， 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며， 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는， 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권 이 될 수 있다. 여기에서의 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'는 당사자 사이의 약정 에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고， 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002.11. 8. 선고 2002다42957 판결). 원고의 김BB에 대한 조세채권은 2009.3. 15. 양도소득세경정결정을 함으로써 확정되었고， 위 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁은 그 전에 행하여진 것은 앞서 본 바와 같으나， 위 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁이 행하여지기 전 김BB이 이 사건 양도부동산을 매도하여 양도소득세의 근거가 되는 소득을 얻어 그 조세채권이 발생 의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고 재산의 양도에 따른 양도소득세가 부과 되는 점에 대한 고도의 개연성도 있었으며，실제로 양도소득세가 부과됨으로써 그 개연성이 현실화되어 조세채권이 성립하였으므로，원고의 양도소득세 채권은 사해행위의 피보전권리가 될 수 있다.

다) 사해행위 여부

사해행위는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 행위를 의미하고(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결)，채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하는 것 이 원칙이지만， 그 일련의 행위를 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하게 되고，이때 그러한 특별 사정이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 처분의 상대방이 동일한지，처분이 시간적으로 근접한지，상 대방과 채무자가 특별한 관계가 있는지， 처분의 동기 내지 기회가 통일한지 등이 구체적 기준이 된다(대법원 2005. 7. 22. 션고 2005다7795 판결). 김BB은 피고에게 2007.7. 12.경 피고 명의의 국민은행 계좌에 대해， 2007. 8. 9.경 피고 명의 신한은행 계좌와 신한은행 계좌에 대해， 2007. 12. 5.경 피고 명의 경남은행계좌에 대해 예금주 명의의 신탁을 한 후， 이 사건 양도부동산의 매도대금에서 5개월 사이 4차례에 걸쳐 위 각 계좌로 000원을 송금하였는 바，이와 같은 예금주 명의의 신탁의 상대방， 시간적 근접성，김BB과 피고와의 관계에 비추어보면 위 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁은 하나의 행위라고 할 것이고， 갑 제12호증， 을 제2， 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，위 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁 당시 김BB은 이미 자신 명의의 부동산을 모두 양도하는 등으로 자신 명의의 적극재산은 없는 상태인데 반하여 소극재산은 이 사건 양도소득세 채무만 하더라도 000원에 달하는 사실이 인정되는바，김BB의 위 각 계좌에 대한 예금주 명의신탁을 한 후 위 각 계좌로 돈을 송금함으로써 채무초과 상태에 빠지게 되었다고 할 것이므로 결국 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁은 원고 등 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당 한다고 할 것이고， 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

라) 선의인지 여부

이에 대하여 피고는 선의의 수익자라고 주장하나， 이를 인정할 증거가 없다.

마)소결

그렇다면， 김BB과 피고 사이에 체결된 이 사건 각 계좌에 대한 예금주 명의의 신탁계약은 사해행위라고 할 것이므로， 원고가 구하는 바에 따라 000원 범위 내에서 취소하고，그 원상회복으로 피고는 원고에게 000원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

따라서 제1심 판결은 사해행위의 대상으로서 취소와 그 원상회복을 명한 부분은 정당하다고 할 것이나 예금주 명의의 신탁을 증여로 판단한 잘못이 있어 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 선고한다.