2010다11613 ( 병합 ) 부당이득금

소송대리인 법무법인 바른

담당변호사 박재윤 외 1인

소송대리인 변호사 김진필

피고들 소송대리인 법무법인 세종

담당변호사 이근웅 외 3인

판결

1. 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 그 경계가 지적도에 등록될 당시의 측량방법에 따르고 그 측량 당시의 지적기준점 또는 기지점을 측량기준점으로 하여야 한다 ( 대법원 1994. 2. 8. 선고 192다47359 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다5530 판결 등 참조 ). 다만 등록 당시의 측량방법이 어떠한지 및 그 측량기준점이 지적기준점인지 기지점인지도 알 수 없다 .

면 기초측량에 의하여 해당 토지 인근의 지적기준점을 찾아내거나 이를 찾지 못한 경우에는 새로 지적기준점을 설치하여 이를 기준으로 경계복원측량을 할 수밖에 없다 .

2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

가. 경기도 인천부 ( 면 · 리 생략. 이하 지번을 표시할 경우 생략한다 ) 86 전 1, 686 평은 1910. 12. 17. 사정되고 1911년 6월경 지적도에 등록되었는데, 그 등록 당시의 측량방법이 어떠한지 및 그 측량기준점이 지적기준점인지 기지점인지는 현재 알 수 없다 .

나. 이 사건에서 문제되는 경계 ( 이하 ' 이 사건 경계 ' 라 한다 ) 는 위 등록 이후 위 86 토지의 분할, 위 86 토지에 인접한 산65 임야의 등록전환 · 분할 등의 과정을 거쳐 1993년 11월경 위 86 토지에서 분할된 86 - 3 창고용지 648㎡와 위 산65 임야에서 등록전환 및 분할된 86 - 8 잡종지 26, 074㎡ ( 이하 ' 분할 전 86 - 8 토지 ' 라 한다 ) 의 경계로 되었는데, 그 경계는 최초 등록 당시의 지적도상 경계와 동일하였다 .

다. 한편 대한지적공사는 위 분할 전 86 - 8 토지의 소유자인 피고 1로부터 위 분할 전 86 - 8 토지의 경계복원측량을 의뢰받아 1994. 7. 13. 위 분할 전 86 - 8 토지의 경계복원측량을 하였는데, 그 과정에서 대한지적공사는 이 사건 경계의 최초 등록 당시의 측량방법과 측량기준점이 무엇이었는지를 확인하지 아니하고 인근의 기지점을 측량기 준점으로 하여 측판측량의 방법으로 경계복원을 하였다 .

라. 피고 1은 위와 같이 복원된 경계를 기초로 위 분할 전 86 - 8 토지 방향으로 폭 6m의 도로 ( 이하 ' 이 사건 도로 ' 라고 한다 ) 를 개설한 후 1994. 12. 26. 이 사건 도로를86 - 13 도로 944㎡로 분할하였고, 그 결과 이 사건 경계는 위 86 - 3 토지와 위 86 - 13 토지의 경계가 되었다 .

마. 그런데 위 경계복원측량 이후 위 토지들 인근에 대규모 택지개발사업이 진행되면서 측량기준점으로 사용하던 기지점이나 지적도근점이 대부분 소실되었고, 이에 대한지적공사는 2007년 1월경 기초측량을 통하여 위 토지들 인근에 새로운 지적도근점을 설치하였다 .

바. 이 사건 제1심법원은 2008. 1. 경 대한지적공사 직원인 소외인을 감정인으로 지정하여 이 사건 경계복원측량 및 현황측량 감정을 명하였는데, 소외인은 위 토지들의 인근에 새로이 설치된 지적도근점을 기준으로 경계복원측량을 한 다음 이 사건 도로의 현황을 측량하였고, 그 결과 원심판결 별지1 도면과 같이 이 사건 도로가 위 86 - 3 토지를 103만큼 침범하고 있는 것으로 확인되었다 .

3. 이상의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경계는 위 86 토지가 1911년 6월경 최초로 지적도에 등록될 당시의 현황이 변경되지 아니한 채 그대로 유지되고 있으므로 이 사건 경계를 현실의 토지에 복원하기 위한 경계복원측량은 위 86 토지가 최초 등록될 당시의 측량방법과 측량기준점에 의하여야 할 것이나, 위 86 토지가 최초 등록될 당시의 측량방법이 어떠한지 및 그 측량기준점이 지적기준점인지 기지점인지조차 알 수 없는 이상 이 사건 경계는 인근의 지적도근점을 찾거나 새로 지적도 근점을 설치하여 이를 기준으로 복원할 수밖에 없다고 할 것이다 .

따라서 제1심법원의 감정인 소외인이 위 토지들 인근에 새로이 설치된 지적도근점을 기준으로 이 사건 경계를 복원한 것은 위 법리에 따른 것으로 다른 특별한 사정이 없는 한 적법하고, 그 경계복원측량 및 현황측량 결과는 이 사건 도로가 위 86 - 3 토지를 침범하고 있다는 점에 관한 유력한 증거가 될 수 있다고 할 것이다 .

그럼에도 원심은 제1심판결의 판단, 즉 이 사건 경계에 대한 적법한 경계복원측량이라고 할 수 없는 1994. 7. 13. 자 경계복원측량에 의하여 복원된 경계를 기초로 형성된 현실의 경계가 지적도상의 경계에 부합하고 위 소외인의 경계복원측량은 이 사건 경계 등록 당시의 측량방법과 측량기준점에 의하지 아니하는 것이어서 그 측량 결과를 채용할 수 없다는 등의 이유를 들어, 이 사건 도로가 위 86 - 3 토지를 침범하고 있다는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 판단을 그대로 유지하였다. 결국 원심판결에는 경계복원에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 .

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 양창수

대법관김용덕