1. 상법 제861조 제1항 제5호 는 선박의 보존 또는 항해계속의 필요로 인하여 선장이 선적항외에서 그 권한에 의하여 체결한 계약 또는 그 이행으로 인한 채권을 가진 자는 선박, 그 속구, 그 채권이 생긴 항해의 운임, 그 선박과 운임에 부수하여 생긴 채권에 대하여 우선특권이 있다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선장이 선박의 보존과 그 속항을 위하여 선적항외에서 필요한 계약을 체결하지 아니하면 큰 지장이 생겨 선박저당권자와 선주 기타 당해 선박에 대하여 이해관계를 맺고 있는 관계인들의 공동의 이익에 반하는 결과가 초래되는 것을 방지하는 ( 당원 1989.12.26. 선고 88다카3991 판결 참조) 한편, 선적항외에서 발생한 선박채권의 채권자로서는 선박소유자의 육지재산에 대한 집행이 곤란하므로 선박선취특권을 부여하여 그 채권자를 보호하기 위한 것이라 할 것이다 .

따라서 위 선박우선특권이 인정되는 채권은 선장이 선적항외에서 그 권한에 의하여 선박의 보존과 항해계속의 필요로 인하여 체결한 계약으로 인한 채권에 한정하여야 하는 것이다.

그런데 피고들 주장의 각 채권이 과연 소외 영진해운주식회사 소유의 선박 ○○○호의 선장이 피고들과의 사이에 체결한 계약에 의하여 생긴 채권인가 하는 점에 관한 원심의 판단을 검토해 보면 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.

2. 피고 패씨픽노던오일회사의 채권에 관하여, 원심은 을 다 제1호증의 1(청구서), 2(영수증), 3(영수증)의 각 기재 (원심은 을 다 제1 내지 3호증이라고 하였으나 이는 오기로 보인다) 와 제1심증인 소외 1의 증언에 의하여, 이 사건 ○○○호의 당시 선장이던 소외 2가 1983.9.3. 선박의 항해계속의 필요로 인하여 선적항이 아닌 미국 이스턴 앵커리지항에서 위 피고로부터 원심판결 별지 제3목록 기재와 같이 유류공급을 받은 사실을 인정하였다.

그러나 을 다 제1호증의 1의 기재를 보면, 이는 위 피고가 영진해운주식회사에 대하여 ○○○호에 주기연료유와 발전기연료유를 공급하였음을 이유로 그 대금을 구하는 청구서에 불과하고, 을 다 제1호증의 2, 3은 ○○○호의 기관장이 위 피고로부터 위 연료유 등을 수령하였다는 영수증에 불과하며, 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면, 위 증인이 ○○○호에 연료유등을 공급한 후인 1984.9.3. 피고의 한국지사장으로 재직, 서류를 인수하게 되면서 전임자로부터 선장의 요청으로 유류를 공급하였다는 사실을 들어 알고 있다는 것에 불과하고, 그 증언에 의하더라도 해상기업의 관행상 운항비의 대부분을 차지하는 연료비의 계약은 본사에서 하고 급박한 사정하에서는 선장이 한다는 것인데, 이는 원심증인 소외 3의 증언, 제1심증인 소외 4의 증언과도 부합되는바, 기록을 살펴 보아도 당시 위 ○○○호가 선장이 직접 유류를 구매하지 아니하면 안될 급박한 사정하에 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다.

원심은 채증법칙을 위배하여 ○○○호의 선장이 그 권한에 의하여 직접 피고와의 사이에 계약을 체결하고 위와 같이 유류를 공급 받았다고 인정한 잘못을 범한 것이 명백하다. 논지는 이유 있다.

3. 피고 주식회사 더 메이드의 채권에 관하여, 원심은 을 나 제1호증의 4내지 16의 각 기재와 제1심증인 소외 5의 증언에 의하여 ○○○호의 선장이던 소외 6, 소외 7이 위 선박의 항해계속의 필요로 인하여 1983.5.25. 그 다음날 싱가폴항에서 소외 에임엑심회사로부터, 같은 해 8.23.에는 일본국 오이따항에서 위 회사를 대행하고 있는 한와주식회사로부터 원심판결 별지 제4목록 기재와 같이 유류를 공급받은 사실, 위 피고는 소외 에임엑심회사와 용역계약을 체결하고 있으면서 위 회사가 한국적선박에게 공급한 유류대금 등을 책임지기로 하였으므로 위 소외 회사에게 유류대금채무를 이행한 사실을 인정하였다.

그러나 을 나 제1호증의 4(용역계약서)는 위 피고와 소외 에임엑심회사 사이의 용역계약서이고 위 제1호증의 5, 6(연료유공급보고서)은 ○○○호의 기관장이 작성한 유류공급보고서에 불과하며, 위 제1호증의 8(사실증명서)은 위 피고의 청구에 따라 ○○○호에 유류를 공급하였다는 내용의 위 에임엑심회사가 작성한 증명서이고, 위 제1호증의 9, 10(급유인수증)은 ○○○호의 기관장이 작성한 유류인수증이며, 위 제1호증의 12, 13(유류대금청구서)은 위 에임엑심회사의 소외 영진해운주식회사에 대한 유류대금청구서이고, 위 제1호증의 16(확인서)은 위 피고가 위 에임엑심회사에 대하여 그 회사가 ○○○호에 공급한 유류대금을 지급하였다는 확인서에 불과하다. 그리하여 어느 것이나 ○○○호의 선장이 그 권한에 의하여 직접 위 피고와의 사이에 이 사건 유류구입계약을 체결하였다고 인정할 증거는 되지 아니한다.

그리고 위 제1호증의 7, 11(각 확인서)은 위 소외회사와 ○○○호의 선장이 사후에 작성한 것으로서 그 내용 역시 ○○○호의 선장이 위 피고를 통하여 소외 에임엑심회사에 유류공급을 요청하였다는 것이고, 그 기재만으로 선장과의 사이에 직접 계약이 체결되었다고 인정하기는 어렵고, 소외 5의 증언도 앞에서 본 다른 증언들에 비추어 그 신빙성이 있다고 할 수 없다.

그리하여 ○○○호의 선장과 위 피고 사이에 공급계약이 체결되었다고 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 논지는 이유 있다.

4. 피고 엠·에이치·아이 디-젤써비스주식회사의 채권에 관하여, 원심은 을 가 제2호증의 45 내지 69의 기재와 제1심증인 소외 8, 원심증인 소외 3의 각 증언에 의하여 ○○○호의 당시 선장이던 소외 6이 선박의 보존 또는 항해계속의 필요로 인하여 선적항외인 일본국 고오베, 오이따항 등에서 1983.7.22.과 같은 해 8.6. 원심판결 별지 제5목록 기재와 같이 선박을 수리하고 선용품 등을 공급받은 사실을 인정하였다.

그런데 을 가 제2호증의 45, 48, 51, 54, 57, 60, 63, 67(선용품청구서)의 각 기재에 의하면 이는 ○○○호의 선장이 본사인 소외 회사에 대하여 그 기재의 선용품의 공급을 청구하기 위하여 송부한 청구서임을 알 수 있는바, 위 증인들의 증언에 의하면 위 피고가 선용품청구서를 소지하게 된 것은 선장이 본사인 소외 회사에 송부한 선용품청구서를 소외 회사의 부산사무소장이 위 피고의 부산연락사무소장에게 교부하여 소지하게 되었다는 것인 바, 소외 회사의 부산사무소장이 선장의 대리인이 아닌 바에야 위 피고가 그 청구서를 소지하고 있다는 사실만으로 위 선장이 직접 그 권한에 의하여 위 피고와의 사이에 그 청구서 기재의 선용품공급계약을 체결하였다고 인정하기에 미흡하다. 을 가 제2호증의 47, 50, 53, 56, 59, 62, 65, 69(대금청구서) 의 각 기재에 의하면 소외 회사가 선장으로부터 선용품의 청구를 받고 위 피고에 대하여 텔렉스를 보낸 사실을 알 수 있는바, 이 점을 보더라도 선장이 위 피고와의 사이에 선용품공급계약을 체결하였다고 하기 보다는 본사인 소외 회사가 위 피고와의 사이에 계약을 체결한 것이 아닌가 보여진다. 선장이 그 권한에 의하여 직접 위 피고와 사이에 선용품공급계약을 체결하였다고 인정하기 위하여는 소외 회사의 부산사무소장과 선장의 관계 및 소외 회사가 위 피고에게 보낸 텔렉스의 내용을 심리하였어야 할 것이다. 원심판결은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.

5. 피고 드류 아메로이드 인터내서널 코퍼레이션의 채권에 관하여, 원심은 을 가 제3호증의 24의 기재와 제1심증인 소외 9의 증언에 의하여 ○○○호의 당시 선장이던 소외 6이 선박의 보존 또는 항해계속의 필요로 인하여 1983.7.28. 선적항외인 싱가폴항에서 위 피고로부터 원심판결 별지 제6목록기재 선용품을 공급 받은 사실을 인정하였다.

을 가 제3호증의 24(선용품청구서)의 기재에 의하면, 이는 위 소외 6이 선용품을 청구하기 위하여 본사인 소외 회사에 송부한 것이고, 위 피고의 한국지사 영업부장인 위 증인이 소외 회사의 부산사무소장으로부터 교부받았다는 내용의 위 증언에 비추어 위 피고가 이를 소지하고 있다는 것만으로는 위 소외 6이 그 권한에 의하여 직접 위 피고와 사이에 선용품공급계약을 체결하였다고 인정할 자료가 된다고 할 수 없다. 위 증인은 위 소외 6과 사이에 그 계약을 체결하였다는 것이나 선듯 받아들이기 어렵고, 위 소외 6과 위 피고 사이에 직접 계약이 성립되었다고 인정하기 위하여는 적어도 소외 회사의 부산사무소장이 위 소외 6을 대리한 것인지 여부 등 소외 6과 소외 회사의 부산사무소장의 관계를 규명하였어야 할 것이다.

원심판결은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.

이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.