2. 피고가 2006. 9. 1. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 종합소득세 159,129,320원의 부과처분 중 66,282,016원을 초과하는 부분을 취소한다.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

가. 원고는 2001. 11.경 서울 ○○○구 ○○동 3가 ○○-73 지상 ○○메가트리움 오피스텔 신축공사의 시행사인 ○○○○하우징 대표 고○선과의 사이에, 위 오피스텔 101동 2002호(복층 38평형)에 대하여 분양대금을 350,000,000원으로 하는 분양계약을 체결하였는데, 고○선은 2001. 11. 21. 입주시까지 위 오피스텔 101동 2002호를 복층 38평형으로 시공하여 주지 못할 경우 분양계약을 해지하고 원고가 불입한 분양금의 2배를 지급하겠다는 내용의 각서(갑 제7호증, 이하 '이 사건 각서'라고 한다)를 작성하여 원고에게 교부하였다.

나. 그 후 2004. 4.경 위 오피스텔 101동 20002호가 복층으로 시공되어 입주를 앞두고 있었으나, 서울특별시 ○○○구청장이 2004. 4. 28.경 입주예정자인 원고에게 위 오피스텔 101동 2002호의 복층 시공은 무단증축에 해당한다는 이유로 원상복구를 명하는 시정명령을 하였다.

다. 이에 원고와 고○선은 위 오피스텔 101동 2002호에 대한 복층 시공이 불가능할 것으로 판단하여 2004. 6. 25. 위 분양계약을 합의해지하는 대신, 원고가 51평형인 102동 3002호(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)를 새로이 분양받는 내용의 분양계약을 체결하면서 총분양대금은 430,000,000원으로 하되 원고가 위 오피스텔 101동 2002호에 대한 분양대금으로 이미 납부한 350,000,000원을 계약금으로 대체하고, 나머지 80,000,000원은 입주시에 납부한다는 내용의 분양계약서를 작성하였다.

라. 피고는 2006. 9. 1. 이 사건 오피스텔에 대하여 원고와 고○선이 작성한 분양계약서상의 총분양대금 430,000,000원은 형식적으로 기재된 것이고 실제 분양대금은 위 분양계약서사상의 총분양대금 430,000,000원에 고금선이 이 사건 각서에 따라 원고에게 지급할 의무가 있는 위약금 350,000,000원을 합한 780,000,000원으로 보아야 한다는 이유로, 위 위약금 350,000,000원을 소득세법 제21조에서 정한 기타소득에 해당한다고 판단하여 원고에 대한 2004년 귀속 종합소득세를 159,129,320원으로 경정ㆍ고지하였다(이하 '이 사건 과세처분'이라 한다)

마. 원고는 이 사건 과세처분에 불복하여 이의신청을 하였으나 기각되었고, 2007. 2. 12.자 심판청구 또한 2007. 4. 20. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 과세처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 2004. 6. 25. 이 사건 오피스텔에 대하여 고○선과 새로이 분양계약을 체결하면서 이 사건 각서에 따라 고○선으로부터 지급받아야 할 위약금 350,000,000원을 포기하였을 뿐 이를 이 사건 오피스텔에 대한 분양대금의 일부로 충당한 적이 없으므로, 이 사건 오피스텔의 실제 분양대금이 780,000,000원임을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다.

(2) 이 사건 오피스텔의 취득으로 인하여 원고가 얻은 경제적 이익이 있더라도, 이는 원고가 취득할 수 있었던 복층 38평 오피스텔의 2001. 11.부터 2004. 6.까지의 가격상승분으로서 당연히 원고에게 귀속되어야 할 성질의 것이므로, 이를 두고 원고가 위약금을 취득한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이러한 실질을 고려하지 아니한 이 사건 과세처분은 실질과세의 원칙에도 위반된다.

나. 관계법령

생략

다. 인정사실

(1) 서울 ○○○구 ○○동 3가 ○○-73 ○○메가트리움 오피스텔은 총 5개동 421세대 규모이고, 그 중 복층 38평형으로서 분양계약이 체결된 것은 101동 2002호(원고), 102동 2002호(이○희), 102동 2003호(이○숙), 103동 2002호(김○주)의 4세대인데, 102동 2002호(이○희)는 분양대금 300,000,000원에, 원고가 분양계약을 체결한 101동 2002호를 비롯한 나머지 3세대는 각 분양대금 350,000,000원에 분양계약이 체결되었다.

(2) 위 4세대는 모두 복층 38평으로 시공이 되었으나, 서울특별시 ○○○구청장은 2004. 4. 28.경 위 4세대에 대한 복층 시공은 무단증축에 해당한다는 이유로 원고를 비롯한 이○희, 이○숙, 김○주에게 원상복구를 명하는 시정명령을 하였다.

(3) 이에 원고는 위 오피스텔 101동 2002호에 대한 복층 시공이 불가능하다고 판단하여 고○선에게 분양계약의 해지 및 이미 납부한 분양대금의 2배를 반환하여 줄 것을 요구하였고, 고○선은 2004. 6. 10.경 원고에게 그 당시까지 원고가 납부한 분양대금인 300,000,000원에 대한 위약금 지급하겠다는 내용의 확인서를 작성하여 교부하였다.

(4) 그 후 원고와 고○선은 위 분양계약을 합의해지하는 대신, 원고가 51평형인 이 사건 오피스텔을 새로 분양받기로 합의하였고, 그에 따라 2004. 6. 25. 이 사건 오피스텔의 총분양대금을 430,000,000원으로 하되 계약금 350,000,000원은 원고가 이미 납부한 위 오피스텔 101동 2002호에 대한 분양대금{원고는 고○선이 위 (3)항의 확인서를 작성한 2004. 6. 10.경부터 2004. 6. 25. 사이에 분양대금의 잔금 50,000,000원을 추가로 납부하였다}으로 대체하고, 잔금 80,000,000원은 원고가 입주시에 납부한다는 내용의 분양계약서가 작성되었다. 그리고 원고는 같은 날 고○선에게 "원고와 고금선 사이에 2001. 11. 28. 체결된 최초의 분양계약은 위약금 및 아무 조건 없이 해약하고, 민ㆍ형사상 이의를 제기하지 아니한다."는 내용의 확인서를 작성하여 주었다.

(5) 한편, 원고와 마찬가지로 복층 38평형에 대하여 분양계약을 체결하였던 김○주, 이○숙, 이○희도 기존의 분양계약을 합의해지하고 당시까지 미분양상태로 남아있던 51평형을 새로 분양받았는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

(가) 김○주는 2004. 4. 16. 고○선과 103동 3002동(51평)에 대하여 총분양대금이 794,375,000원인 분양계약서를 작성하였다. 이와 관련하여 김○주는 2005. 8. 23. 서울지방국세청 소속 직원으로부터 사실확인요청을 받고, 위 직원이 "2004. 4. 16. 위약금을 받지 않는 조건으로 103동 3002호를 794,375,000원에 분양받았고, 기존의 불입액 350,000,000원에 추가 불입액 100,000,000원을 더하여 약 450,000,000(정확한 금액은 추가로 확인해야 함)을 실제로 불입하였으며, 나머지는 위약금과 상계하였음을 확인한다."는 취지로 작성하여 팩스로 보내온 확인서에 이름과 주민등록번호를 기재한 다음 이를 다시 팩스로 송부하였다.

(나) 이○숙은 2004. 5. 3. 고○선과 105동 3002호(51평)에 대하여 총분양대금이 768,750,000원인 분양계약서를 작성하였다. 이와 관련하여 이○숙의 남편인 김○수는 2005. 8. 22. 서울지방국세청 소속 직원으로부터 사실확인요청을 받고, 위 직원이 "2004. 5. 3. 105동 3002호를 768,750,000원에 분양받았고, 기존의 불입액 350,000,000원에 추가 불입액 80,000,000원을 더하여 합계 430,000,000원을 실제로 불입하였으며, 나머지는 위약금과 상계하였음을 확인한다."는 취지로 작성하여 팩스로 보내온 확인서에 이름과 주민등록번호를 기재하고 서명을 한 다음 이를 다시 팩스로 송부하였다.

(다) 이○희는 2004. 5. 3. 고○선과 101동 3002호(51평)에 대하여 총분양대금이 350,000,000원인 분양계약서를 작성하였다. 이와 관련하여 고○선은 2005. 9. 21. 서울지방국체청에 제출한 소명서에서 "이○희에게 당초 102동 2002호를 300,000,000원에 분양하였다가 분양계약을 합의해지한 후 기존 불입액 255,000,000원의 배액인 510,000,000원과 추가 불입액 95,000,000원을 합한 605,000,000원을 총분양대금으로하여 101동 3002호를 분양하였는데, 이○희는 며느리와 고교 동창인 관계로 저가에 분양계약을 체결하였다."는 취지로 진술하였다.

(라) 또한, 고○선은 위 소명서에서 "원고와 김○주, 이○숙에게 지급하여야 할 위약금 350,000,000원과 이○희에게 지급하여야 할 위약금 255,000,000원은 원고와 김○주, 이○숙, 이○희가 분양받기로 한 51평형에 대한 분양대금의 일부로 충당되었으므로, 자신에 대하여 소득세를 과세할 때 위 위약금 상당액이 필요경비로 산입되어야 한다."는 취지로 진술하였다.

(6) ○○메가트리움 오피스텔의 51평형은 5세대로서, 2004. 4.경까지 모두 미분양상태로 남아있다가 그 중 4세대가 위와 같이 2004. 4~6경 원고와 김○주, 이○숙, 이○희에게 분양되고, 나머지 1세대(104동 3002호)는 2004. 4. 21. 유○임에게 분양되었다.

유○임이 고○선과 작성한 분양계약서에는 총분양대금이 768,750,000원으로 기재되어있고, 그 중 계약금 150,000,000원은 계약 당일인 2004. 4. 21.에 지급하고, 잔금 618,750,000원은 입주시에 시공사인 ○○건설의 ○○은행 예금계좌로 입금하는 것으로 되어 있다. 그런데 ○○○○하우징의 일일자금일보에는 유○임이 2004. 4. 22. 계약금 150,000,000원을 현금으로 , 2004. 5. 10. 중도금 250,000,000원을 현금으로, 2004. 5. 11. 중도금 200,000,000원을 현금으로, 2004. 7. 13. 잔금 일부로 100,000,000원을 계좌이체로, 2004. 7. 4. 잔금 일부로 50,000,000원을 계좌이체로, 2007. 7. 15. 잔금 일부로 14,850,000원과 3,900,000원을 각 계좌이체로 지급한 것으로 기재되어 있고, 등기부상으로는 위 104동 3002호에 관하여 2004. 7. 8. 유○임 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

(7) ○○○○하우징이 2001. 11.경 ○○메가트리움 오피스텔을 최초 분양할 당시 일반 38평형의 분양가는 층과 구조에 따라 208,000,000원에서 244,000,000원까지였으나, 원고 등이 분양계약을 체결한 복층 38평형 4세대와 51평 5세대는 모두 "주문형주택"으로 분양할 예정이었기 때문에 분양가가 책정되어 있지 않았었다.

(8) 고○선은 위와 같이 분양계약이 합의해지된 복층 38평형 4세대를 단층으로 다시 시공한 후 분양하였는데, 그 분양대금은 모두 450,000,000원이었다.

(9) 감정인 김○창이 제1심 법원의 촉탁에 따라 이 사건 오피스텔의 시가를 감정한 결과에 의하면, 2004. 6. 25. 당시 이 사건 오피스텔의 시가는 586,500,000원 상당이다.

(10) 한국감정원이 발간한 전국 아파트시세표에 의하면, 이 사건 오피스텔이 위치한 서울 ○○○구 소재 ○○드림월드 50평의 2004. 7.경 시가는 495,000,000원-540,000,000원이었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 7, 11, 13, 22, 23호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제8호증의 1 내지 5, 갑 제18호증의 1, 2, 을 제2, 3호증의 각 기재, 제1심 법원의 감정인 김○창에 대한 시가감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 위약금이 분양대금의 일부로 충당되었는지 여부

(가) 위 인정사실에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 2004. 4. 28.자 서울특별시 ○○○구청장의 시정명령으로 인하여 복층 시공이 불가능해지자, 고○선이 2004. 6. 10.경 원고에게 그 당시까지 원고가 납부한 분양대금인 300,000,000원에 대한 위약금을 지급하겠다는 내용의 확인서를 작성하여 교부한 적이 있고, 그 직후인 2004. 6. 25. 원고와 고○선이 이 사건 오피스텔에 대한 분양계약을 새롭게 체결하였으며, 원고가 2004. 6. 10.경 이후 2004. 6. 15. 사이에 기존 분양대금의 잔금 50,000,000원을 추가로 납부한 사정에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 각서에 따른 위약금을 아무런 조건없이 전부 포기하였다고 보기는 어려운 점, ② 원고가 이 사건 오피스텔에 대하여 분양계약을 체결할 당시 38평형의 분양대금이 450,000,000원이었는데, 그보다 훨씬 넓은 평수인 이 사건 오피스텔의 정상적인 분양대금이 430,000,000원에 불과하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점, ③ 원고와 마찬가지로 당초 복층 38평형에 대하여 분양계약을 체결하였다가 이를 합의해지한 후 51평형에 대하여 새로 분양계약을 체결한 김○주, 이○숙이 51평형의 총분양대금을 794,375,000원 또는 768,750,000원으로 기재한 분양계약서를 작성한 점, ④ 고○선도 이 사건 오피스텔의 분양대금 중 일부가 위약금으로 충당되었다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 고○선이 이 사건 각서에 따라 지급할 의무가 있는 위약금의 전부 또는 일부가 이 사건 오피스텔의 분양대금 중 일부로 충당되었다고 볼 수밖에 없다.

(나) 나아가 분양대금의 일부로 충당된 위약금의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 각서에 따라 고○선이 지급할 의무가 있는 위약금의 액수가 350,000,000원이고, 김○주, 이○숙이 51평형에 대하여 분양계약을 체결하면서 작성한 분양계약서에도 충분양대금이 794,375,000원 또는 768,750,000원으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 오피스텔에 대한 실제 분양대금이 780,000,000원이고, 그 중 350,000,000원이 위약금으로 충당되었다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니지만, ① 주문형 주택으로 분양할 예정이었던 이 사건 오피스텔을 비롯한 51평형 5세대에 대해서는 당초부터 분양가가 책정되어 있지 않았으므로 그 정확한 분양대금을 산정하기가 어려운 점, ② 위 51평형 5세대는 2004. 4.경까지 미분양상태로 남아있다가 원고를 비롯한 김○주, 이○숙, 이○희, 유○임에게 순차 분양되었으나, 그 분양계약이 모두 일반적인 거래에 의하여 체결된 것이 아니어서 분양계약서상의 총분양대금이 정상적인 시가를 반영하고 있다고 볼 수 없는 점(피고는, 유○임의 경우는 51평형인 104동 3002호를 일반 분양받았으므로, 그 분양대금 768,750,000원은 정상적인 시가를 반영하고 있다는 취지로 주장하나, ○○○○하우징의 일일자금일보에 따르면 유○임이 납부하였다는 분양대금의 대부분이 현금인 점, 분양계약서에는 잔금을 시공사인 ○○건설의 예금계좌로 입금하도록 되어 있으나, 유○임이 잔금을 ○○건설의 예금계좌로 입금한 적이 전혀 없는 점, 분양대금이 완납되기 이전에 104동 3002호에 관하여 유○임 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 점 등에 비추어 보면, 유○임을 일반 분양자로 보기는 어렵다), ③ 2004. 4. 28.경 이 사건 오피스텔에 대하여 복층 시공이 불가능해짐에 따라 원고가 고○선에게 기존 분양계약의 해지 및 이미 납부한 분양대금의 2배를 반환하여 줄 것을 요구하였고, 이에 대하여 고○선은 2004. 6. 10.경 300,000,000원을 위약금으로 지급하겠다는 내용의 확인서까지 작성한 상태였으므로, 당시 고○선으로서는 미분양상태이던 이 사건 오피스텔의 분양을 통하여 위약금의 지급을 갈음하는 방안에 대하여 적극적이었을 것으로 보이는 반면, 원고는 이미 납부한 분양대금 및 위약금 회수의 현실적 어려움 때문에 어쩔 수 없이 이 사건 오피스텔에 대하여 분양계약을 체결한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 오피스텔이 위치한 인근지역의 같은 평형대 오피스텔이나 아파트의 2004. 6.경 시가가 600,000,000원 미만이었던 것으로 보이는 점, ⑤ 고○선이 이○희에게는 51평형을 605,000,000원에 분양한 점(이○희가 고○선의 며느리와 고교 동창관계라고 하더라도, 시가보다 싸게 분양하였다고 보기는 어렵다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 오피스텔의 정상적인 분양대금이 780,000,000원이었다고 볼 수는 없고, 달리 정상적인 분양대금을 산정할 만한 자료가 없는 이상 이 사건 오피스텔의 시가인 586,500,000원을 정상적인 분양대금으로 볼 수밖에 없다.

(다) 따라서 분양대금의 일부로 충당된 위약금의 액수는 350,000,000원이 아니라 이 사건 오피스텔의 시가인 586,500,000원과 원고가 실제로 납부한 430,000,000원의 차액인 156,500,000원으로 보아야 할 것이다.

(2) 실질과세의 원칙 위반 여부

원고 주장과 같이 이 사건 오피스텔의 취득으로 인하여 원고가 얻은 경제적 이익이 원고가 당초 분양계약을 체결하였던 복층 38평형 오피스텔의 2001. 11.부터 2004. 6.까지의 가격상승분의 실질을 일부 가지고 있다고 하더라도, 당초 분양계약이 계속 유지되지 않고 합의해지된 이상, 그 이익은 원고에게 당연히 귀속되는 것이 아니라 계약의 합의해지에 따른 위약금의 형태로 귀속될 수 있을 뿐이므로, 그 이익을 소득세법 제21조 소정의 기타소득으로 보고 과세하는 것이 실질과세의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 소결

원고가 이 사건 오피스텔에 대한 분양대금의 일부로 충당하는 방법으로 수령한 위약금의 액수를 156,500,000원으로 하여 정당한 세액을 계산하면 별지 1의 세액계산표 기재와 같이 66,282,016원이 되므로, 이 사건 과세처분 중 위 금액을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 과세처분 중 66,282,016원을 초과하는 부분은 이를 취소하여야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 이 사건 과세처분 중 66,282,016원을 초과하는 부분을 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2007구합26186 (2007.11.16)]

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2006. 9. 1. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 종합소득세 159,129,320원의 부과처분을 취소한다.

가. 원고는 2001. 11. 23. 분양시행사인 OO하우징의 대표 고OO과 OO OO구 OO동 3가 54-73 OO 오피스텔 101동 2002호에 대한 분양계약(총 분양대금 3억 5천만 원)을 체결하였고, 고OO은 2001. 11. 21. 원고에게 입주 시까지 위 오피스텔 101동 2002호를 복층 38평으로 시공하여 주지 못할 경우 분양계약을 해지하고 원고가 불입한 분양금의 2배를 지급하기로 하는 내용의 각서를 작성해 주었다.

나. 고OO이 약속한 복층 38평으로의 시공은 건축법에 위반되기 때문에 그 이행이 불가능하였고, 원고와 고OO은 2004. 6. 25. 위 오피스텔 101동 2002호에 대한 분양계약을 합의 해지하고, 102동 3002호(51평형, 이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)에 대한 분양계약을 체결하였다. 복층 시공이 불가능해 질 무렵까지 원곡 납입한 분양대금은 3억 원이었으나 그 후 원고가 5천만 원을 추가로 납입하여 101동 2002호에 대한 분양대금으로 납입한 총 금액은 3억 5천만 원이다.

다. 피고는 OO지방국세청장으로부터 통보받은 과세자료에 따라 원고가 위 (1)항 기재 위약금 3억 5천만 원을 이 사건 오피스텔의 분양대금에 충당한 것으로 보아 206. 9. 1. 원고에 대하여 2004년 귀속 종합소득세 159,129,320원을 경정 · 고지하였다(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다)

라. 원고는 이 사건 부과처분에 불복하여 이의신청을 하였으나 기각되었고, 2007. 2. 12.자 심판청구 또한 2007. 4. 20. 기각되었다.

인정 근거다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 5, 7호증의 각 기재

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 피고는 이 사건 오피스텔의 실제 분양대금이 7억 8천만 원이라고 본 후 그 중 4억 3천만 원은 원고가 실제로 납부하였지만 나머지 3억 5천만 원은 원고가 고OO으로부터 지급받을 위약금 3억 5천만 원으로 충당하였다고 보았으나, 이 사건 오피스텔의 실제 분양대금은 4억 3천만 원으로 위약금 3억 5천만 원이 이 사건 오피스텔의 분양대금에 충당되지 않았고, 원고는 위약금 3억 5천만 원을 포기하였을 뿐이다.

따라서 원고가 위약금 3억 5천만 원을 지급받았음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

(2) 이 사건 오피스텔의 취득으로 인하여 원고가 얻은 경제적 이익이 있더라도 이는 원고가 취득할 수 있었던 복층 38평 오피스텔의 2001. 11.부터 2004. 6.까지의 가격상승분이며 이는 당연히 원고에게 귀속되어야 할 성질의 것으로 이를 두고 원고가 위약금을 취득한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 단지 비용을 높이려는 분양시행사의 계획적인 소명서만을 근거로 이 사건 오피스텔의 2004. 6.경 시점의 가격을 정한 다음 원고가 위약금 3억 5천만 원을 이 사건 오피스텔의 분양대금에 충당된 것으로 본 이 사건 부과처분은 실질과세의 원칙에도 위반된다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) OO OO구 OO동3가 54-73 OO 오피스텔은 총 5개동 421세대이고, 그 중 원고와 같이 복층 38평으로 분양된 세대는 4세대{원고(101동 2002호), 이OO(102동 2002호), 이ΔΔ(102동 2003호), 김OO(103동 2002호)}였으며, 이OO는 3억 원에, 원고를 비롯한 나머지 3인은 각 3억 5천만 원에 분양받았다.

(2) 고OO은 위 4세대를 복층 38평으로 공사하였으나, OO특별시 OO구청장은 2004. 4. 28.경 원고를 비롯한 이OO, 이ΔΔ, 김OO에게 건축법 제9조(건축신고)를 위반하여 무단 증축(복층)하였으므로 자진철거하여 원상복구하라는 통지를 하였다.

(3) OO특별시 OO구청장의 위 (2)항 기재와 같은 위법건축물에 대한 시정명령으로 원고가 분양받기로 한 101동 2002호에 대한 복층 시공이 불가능해지자, 원고와 고OO은 2004. 6. 25. 이 사건 오피스텔에 대한 분양계약을 체결하였는데 그 계약서상 총 공급가액은 4억 3천만 원으로 기재되어 있다.

(4) 원고는 위 (3)항 기재 분양계약서를 작성한 당일 고OO에게 원고와 고OO 사이에 2001. 11. 28. 체결된 최초의 분양계약(101동 2002호)은 위약금 및 아무 조건 없이 해약하며 민, 형사상 이의를 제기하지 아니하고, 이미 납부한 분양대금 3억 5천만원은 이 사건 오피스텔에 대한 계약금으로 대체하기로 한다는 내용의 확인서를 작성하여 주었으며, 그 후 원고는 2004. 8. 30.에 8천만 원을 이 사건 오피스텔의 분양 자금 명목으로 납입하였다.

(5) 원고와 같이 복층 38평을 분양받기로 한 김OO, 이ΔΔ, 이OO 또한 기존의 분양계약을 합의해지 하였고, 원고와 마찬가지로 51평형을 분양받기로 하였다.

(6) 김OO와 고OO은 2004. 4. 16. OO OO구 OO동3가 54-73 OO 오피스텔 103동 3002호(51평)에 대한 분양계약을 체결하였는데 그 계약서상 총 공금가액은 794,375,000원으로 기재되어 있다.

(7) 이ΔΔ과 고OO은 2004. 5. 3. OO OO구 OO동3가 54-73 OO 오피스텔 105동 3002호(51평)에 대한 분양계약을 체결하였는데 그 계약서상 총 공급가액은 768,750,000원으로 기재되어 있다.

(8) 이OO와 고OO은 2004. 5. 3. OO OO구 OO동3가 54-73 OO 오피스텔 101동 3002호(51평)에 대한 분양계약을 체결하였는데 그 계약서상 총 공급가액은 3억 5천만 원으로 기재되어 있다.

(9) 김◎◎(이ΔΔ의 남편)는 2005. 8. 22. OO지방국세청 소속 직원이 작성한 확인서에 이름과 주민등록번호를 기재하여 팩스로 보내주었는데, 그 확인서에 의하면, 2004. 5. 3. 위 105동 3002호를 768,750,000원에 분양받았고, 4억 3천만 원(기존의 불입액 3억 5천만 원 + 추가 불입액 8천만 원)을 실제로 불입하였으며, 나머지는 위약금과 상계하였다고 되어 있다.

(10) 김OO는 2005. 8. 23. OO지방국세청 소속 직원이 작성한 확인서에 이름과 주민등록번호를 기재하여 팩스로 보내주었는데, 그 확인서에 의하면, 2004. 4. 16. 위약금을 받지 않는 조건으로 위 103동 3002호(51평형)를 794,375,000원에 분양받았고, 약 4억 5천만(기존의 불입액 3억 5천만 원에 추가 불입액 1억 원, 정확한 금액은 추가고 확인해야 함)을 실제로 불입하였으며, 나머지는 위약금과 상계하였다고 되어 있다.

(11) 고OO은 2005. 9. 21. 원고와 김OO, 이ΔΔ에게 지급하여야 할 위약금 3억 5천만 원과 이OO에게 지급하여야 할 위약금 2억 5천 5백만 원은 원고와 김OO, 이ΔΔ, 이OO가 분양받기로 한 위 각 51평에 대한 분양대금의 일부로 충당되었으므로 소득세를 과세할 때 위 위약금 상당액이 필요경비로 산입되어야 한다는 내용의 소명서를 OO지방국세청에 제출하였다.

(12) 유OO은 고OO으로부터 OO OO구 OO동3가 54-73 OO 오피스텔 104동 3002(51평)을 분양받았는데 그 분양계약서상 총 공급가액은 768,750,000원이었다(유OO은 공사업자로서 고OO으로부터 받을 공사대금 채권에 대한 대무변제 명목으로 위 104동 3002호를 분양받은 것으로 보임).

(13) 고OO은 원고와 김OO, 이ΔΔ, 이OO에게 복층 38평형으로 분양하고자 하였던 위 4세대를 단층으로 다시 공사한 후 일반 분양하였는데 그 분양가액은 모두 4억 5천만 원이었다.

(14) 감정인 김◈◈의 시가감정 결과에 의하면, 2004. 6. 25. 당시 이 사건 오피스텔의 시가는 586,500,000원이다.

인정 근거다툼 없는 사실, 갑 3 내지 5호증, 갑 7, 11호증, 을 2, 3호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 김◈◈에 대한 시가감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 위약금 수수 여부

위 인정사실에게 본 다음과 같은 사정 즉, ① 원고와 같이 복층 38평형을 분양받기로 하였다가 51평형을 분양받기로 한 김OO, 이ΔΔ은 그 총 공급가액을 각 794,375,000원, 768,750,000원으로 한 점, ②고OO은 이 사건 오피스텔의 총 공급가액이 7억 8천만 원이며, 그 중 3억 5천만 원이며, 그 중 3억 5천만 원은 위약금으로 충당되었다고 하고 있는 점, ③ OO지방국세청 소속 직원이 김OO, 김◎◎(이ΔΔ의 남편)로부터 받은 각 확인서에 의하면, 김OO는 794,375,000원, 이ΔΔ은 768,750,000원에 분양받았고, 김OO와 이ΔΔ이 실제로 납입한 대금과 위 각 분양금액과의 차액은 위약금과 상계하기로 하였다고 하는 점, ④ 원고가 이 사건 오피스텔을 분양받을 당시 38평형의 일반분양가액은 4억 5천만 원 상당이었는데 그보다 평수가 훨씬 큰 51평형의 분양가액이 4억 3천만 원이었다고 보기는 어려운 점, ⑤ 원고는 여러 가지 사정을 들어 위약금 3억 5천만 원을 포기할 수밖에 없었다고 하나 원고가 들고 있는 여러 가지 사정을 감안하더라도 3억 5천만 원이나 되는 위약금을 아무런 조건 없이 포기할 수밖에 없었다고 하나 원고가 들고 있는 여러 가지 사정을 감안하더라도 3억 5천만 원이나 되는 위약금을 아무런 조건 없이 포기하였다고 보기 어려운 점 등에 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원고는 위약금 3억 5천만 원을 이 사건 오피스텔에 대한 분양대금의 지금에 충당하는 형식으로 지급받은 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 실질과세의 원칙 위반 여부

이 사건의 쟁점은 원고가 고OO으로부터 위약금 3억 5천만 원을 수수하였는지 여부라 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 원고는 위약금 3억 5천만 원을 지급받았으며, 이는 소득세법 제21조 제1항 제10호에서 규정한 기타소득에 해당한다. 그리고 원고가 이 사건 오피스텔을 분양받음으로써 얻은 이득이 단순히 최초에 분양받기로 한 복층 38평에 대한 분양프리미엄이라고 볼 수는 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 부과처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.