[2] 피고인이 2018. 12.경부터 2021. 10. 30.경까지 일주일에 1회 가량 피해자 운영 미용실에 찾아가 내부를 관찰하거나 사진을 찍는 등의 방법으로 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하여 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 사안에서, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 시행 후인 2021. 10. 21.부터 같은 달 30일경까지 사이에 일주일에 1회 가량 있었던 스토킹행위만이 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률의 처벌 대상이 될 수 있는데, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 시행 전의 행위를 포함하고 있는 공소사실에 대하여 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률을 적용하여 유죄로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

1. 이 사건 공소사실 중 피해자 운영 미용실에 찾아가는 등의 방법에 의한 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄 부분의 요지

피고인은 과거 피해자의 형부로부터 폭행당한 사실에 대한 항의를 표시하기 위하여 2018. 12.경부터 2021. 10. 30.경까지 일주일에 1회 가량 피해자 운영 미용실에 찾아가 내부를 관찰하거나 사진을 찍는 등의 방법으로 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하였다.

2. 원심의 판단

원심은 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’이라고 한다) 제18조 제1항 을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 대법원의 판단

가. 2021. 4. 20. 법률 제18083호로 제정된 스토킹처벌법은 ‘스토킹행위’를 정의한 후( 제2조 제1호 ) ‘스토킹범죄’를 ‘지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것’으로 정의하고 있고( 동조 제2호 ), 스토킹범죄를 처벌하는 규정을 신설하였으며( 제18조 제1항 ), 그 부칙에서 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다고 정하였다.

동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다.

포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄의 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다 ( 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 참조).

나. 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 부분 공소사실은 2018. 12.경부터 2021. 10. 30.경까지 단일하고 계속된 범의 아래 일주일에 1회 가량 지속적 또는 반복적으로 피해자 운영 미용실에 찾아가는 등의 스토킹행위를 하였다는 것이어서 포괄일죄에 해당하나, 그중 스토킹처벌법 시행 전인 2018. 12.경부터 2021. 10. 20.까지의 행위는 신설된 법규인 스토킹처벌법 위반죄로 처벌할 수 없다.

그렇다면 2021. 10. 21.부터 같은 달 30일경까지 사이에 일주일에 1회 가량 있었던 스토킹행위만이 스토킹처벌법의 처벌 대상이 될 수 있을 뿐이므로, 원심으로서는 과연 그와 같은 행위를 특정할 수 있는지, 특정이 가능한 경우 그 행위가 ‘지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는’ 스토킹범죄에 해당한다고 볼 수 있는지 여부를 심리하여 피고인의 죄책을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 스토킹처벌법 시행 전의 행위를 포함하고 있는 이 부분 공소사실에 대하여 위와 같은 사정을 고려하지 아니한 채 스토킹처벌법을 적용하여 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 포괄일죄에서 형법 제1조 제1항 의 적용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 파기의 범위

원심판결 중 이 부분 공소사실은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다.

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.