가. 청구인은 2005.11.24. 비상장법인인 주식회사 OOO의 유상증자에 참여하여 주식 3,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 100,000원에 취득한 후, 2006.2.27. 코스닥등록법인인 주식회사 OOO과의 포괄적 주식교환OOO으로 상장주식 신주를 교부받아 2006.3.27. 등에 장내에 양도하였다.

나. OOO국세청장은 2009.8.25.～2009.12.1. 기간동안 코스닥상장법인인 주식회사 OOO(2008.4.8. 스타엠이 상호변경함)에 대한 2005～2008사업연도 법인세 통합조사 및 주식변동조사를 실시한결과, 2006.2.27. 포괄적 교환대상 주식의 시가를「상속세 및 증여세법」에 의해 OOO 주식 1주당 50,585원(보충적 평가방법에 의한 평가액), OOO 주식 1주당 15,950원(교환당일 종가)으로 평가하여 청구인이50,585원의 OOO 581,576원(15,950원×36.4625주)의1주(상장주식)와 교환OOO한 것으로 보아 2010.7.16. 청구인에게 2006.2.7. 증여분 증여세 583,843,600원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.8.31. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OOO과의 포괄적 주식교환을 위한 가치 평가를「증권거래법」에 따라 OOO과 평가계약을 체결하고, OOO 주식 1주당 가치를 188,657원(당초 226,047원 이었으나, OOO에 의해 188,657원으로 교환함)으로 평가 하여 OOO 발행주식(1주당 5,147원) 36.4625주와 교환계약을 체결(체결일 2005.12.5.)하였는 바, OOO 주식에 대한 회계법인의 평가액은관련법령에 의해 산출된 정당한 것이므로 이를 시가로 인정하여야 한다.

(2) OOO은 2005.12.5. 포괄적 주식교환계약을 체결하였고, 주식교환일(2006.2.27.)의 OOO 주식가격은 주식교환계약일에 비하여 2.5배 정도 상승하였는 바, 주식교환일(2006.2.27.)을 평가기준일로 삼는 것은 주식교환계약 체결로 인해 상승한 부분까지 이익의 증여액에 포함하는 것이고, 상법상 포괄적 주식교환의 절차는 당사자 회사간의 교환계약서 작성, 주주총회의 특별결의에 의한 승인을 얻어야 하며, 이를 위해서는 주식의 교환비율이 필수적으로 기재되어 있어야 할 뿐 아니라, 상장회사의 경우 외부기관의 평가도 받아야 하는 데처분청의 과세 논리처럼 주식교환일을 평가기준일로 볼 경우 증여세가과세되지 않기 위해서는 포괄적 주식교환계약서 작성시 주식교환일의 상장주식의 주가를 예상하여 포괄적 주식교환을 하거나, 포괄적 주식교환일에 모회사의 주식 거래가격이 하락하기를 바라야 한다는 불합리한 결과가 초래된다.

따라서, 포괄적 주식교환시 주식교환비율은 주식교환일이 아닌 주식교환계약일로 함이 정당하다.

(3) OOO 주식시장에서의 불특정다수인 간의 거래한 OOO 주식 1주당 가액이 573,373원이었는 바, OOO의 거래가액(1주당 463,830원)을 정상가액으로 볼 수 있을 것이어서 OOO주식 교환당시 OOO 주식의 매매사례가액으로 삼을 수 있다.

처분청이 2006.2.2. OOO 주식 거래가액을 시가로 인정하지 아니하고 보충적 평가방법에 따라 주식을 평가하여 과세하기 위해서는 OOO와의 거래가액이 객관적 교환가치가 반영되지 아니한 비정상적인 거래라는 것을 먼저 입증하여야 것이므로 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) OOO의 주식을 평가함에 있어 2006년도 OOO 사업계획서(자체제작 영화 2편과 공동제작 영화 1편을 포함하여 2006년도 매출액을 782억9,400만원 으로 추정)를 참고로 하여 2005년 추정 매출액을 83억1,000만원, 2006년도 추정 매출액은 481억9,400만원으로 산정하였으나, OOO의 실제 매출액은 2005년도 65억9,000만원, 2006년도 79억1,000만원으로 회계법인의 당초 추정액과 큰 차이가 있고, 외부평가기관이 기초자료로활용한 2006년도 OOO의 지시에 의해 객관적인 근거없이 작성하였다고 진술하였으며, OOO이사와 외부평가기관인 회계법인은 OOO 주식가액 평가액은 증권거래법에 의한 것이라고 주장할 뿐, 주식가액산정에 대한 구체적인 내용에 대하여는 증빙을 제시하지 못하고 있다.

또한, 2008년 이후의 OOO 매출액은 500만원(실제는 손익계산서상영업외수익임)으로 사실상 폐업상태이고, OOO은 포괄적 주식교환 으로 인수한 OOO 비상장주식을 지분법 적용 투자주식감액손실로 계상하여 2008년말 OOO 주식 장부가액을 “0”로 계상한 점으로 볼 때, 외부평가기관의 OOO 주식의 평가서는 합리적이고 공정하게 작성되었다고 볼 수 없으므로 외부평가기관의 평가서상 평가액을 시가로 인정할 수 없다.

(2) 주식교환 계약당시의 평가액은 시가가 아닐뿐더러 주식교환 비율을 산정하기 위한 평가액에 불과하여 확정된 가액이 될 수 없고, 주식매매대금 수수가 이루어지지 아니한 교환거래의 특성상 주식교환일에 대금청산이 이루어지기 때문에 주식교환일을 양도·양수일자로 보아야 하는 것인 바, 포괄적 주식교환시 OOO의 주식가액은 주식교환계약일부터 주식교환일(양도일)까지의 주식가치 변동상황을 전혀 반영하지 아니하였고, 이에 따른 정산절차를 거치지 아니함으로써주식교환에 따른 주식가치 상승이익을 모두 청구인 등에게 귀속시키는 결과를 초래하게 되는 등 사후정산을 하지 않은 경우에는 실지거래 가액을 확인할 수 없다.

따라서, OOO 주식의 시가평가기준일은 이사회에서 포괄적 주식교환을 결정한 주식교환일인 2006.2.27.로 봄이 타당하다.

(3) OOO 등이 2006.2.2. OOO에 양도한 매매사례가액(1주당 463,830원)은 2005.11.24. 취득가액 1주당 100,000원의 4.63배이고, 포괄적 주식교환시의 OOO평가가액1주당 188,657원 보다도 1.88배, 2006.2.27.기준「상속세 및 증여세법」상보충적 평가액 50,850원의 9.33배인바, 이는 우회상장을 위한 특수한 상황에서 거래된 것으로 불특정다수인 사이에 계속적이고 일반적으로 거래된 가액으로 볼수 없으므로 OOO 주식의 시가로 볼 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 비상장법인인 OOO에 대한 회계법인의 평가액을 시가로 인정할 수 있는지 여부

② 고가양도에 따른 증여이익 계산시 양도한 재산의 대가(시가) 산정기준일이 주식교환계약일인지 아니면, 주식교환일인지 여부

③ OOO 소액주주 등이 2006.2.2. OOO에 양도한양도가액(1주당 463,830원)을 매매사례가액으로 인정할 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법 제35조【저가ㆍ고가양도에 따른 이익의 증여 등】

① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는그 재산의 양수자

2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자외의 자간에 재산을 양수 또는 양도한 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수 또는 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다.

제60조【평가의 원칙 등】① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

제63조【유가증권 등의 평가】① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본

다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령 제26조【저가ㆍ고가양도에 따른 이익의 계산방법 등】⑥ 법 제35조 제2항에서 “현저히 높은 가액”이라 함은 양도한 자산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다.

⑦ 법 제35조 제2항에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 제5항 및 제6항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 차감한 가액을 말한다.

⑧ 제1항ㆍ제2항ㆍ제5항 및 제6항의 규정에 의한 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날( 「소득세법 시행령」 제162조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항 제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 "산정기준일" 이라한다)을 기준으로 하되, 매매계약 후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다.

제52조의2【한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가】법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액”이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

3. 평가기준일 이전ㆍ이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

(3) 증권거래법 제190조의2【합병 등】① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 금융위원회와 거래소에 신고하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장 법인은 대통령령이 정하는 합병요건ㆍ절차 등 합병기준에 따라 합병 관련사항을 신고하여야 한다.

② 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다음 각호의 1의 사유에 해당하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.

2. 주식의 포괄적 교환 또는 포괄적 이전을 하고자 하는 경우

(4) 증권거래법 시행령 제84조의7【합병의 요건ㆍ절차 등】① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 다음 각호의 방법에 의하여 산정한 합병가액에 의하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 제1호 또는 제2호 가목 본문의 규정에 의한 가격을 산정할 수 없는 경우에는 제2호 나목에 의한 가격으로 한다.

2. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인과 주권상장법인 및 코스닥상장법인이 아닌 법인간의 합병의 경우에는 다음 각목의 기준에 의한 가격

가. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 경우에는 제1호의 가격. 다만, 총리령이 정하는 경우에는 자산가치로 할 수 있다.

나. 주권상장법인 및 코스닥상장법인이 아닌 법인의 경우에는 자산가치ㆍ수익가치 및 상대가치를 기준으로 총리령이 정하는 방법에 따라산정한 가격

(5) 상법 제360조의2【주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립】① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 “완전모회사”라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 “완전자회사”라 한다.

② 주식의 포괄적 교환(이하 이 관에서 “주식교환”이라 한다)에 의하여완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전 하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다.

제360조의3【주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인】

① 주식교환을 하고자 하는 회사는 주식교환계약서를 작성하여 주주 총회의 승인을 얻어야 한다.

② 제1항의 승인결의는 제434조의 규정에 의하여야 한다.

③ 주식교환계약서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

1. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환으로 인하여 정관을 변경하는 경우에는 그 규정

2.완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 총수ㆍ종류와 종류별 주식의 수 및 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 신주의 배정에 관한 사항

3. 완전모회사가 되는 회사의 증가할 자본의 액과 자본준비금에 관한 사항

4. 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 때에는 그 규정

5. 각 회사가 제1항의 결의를 할 주주총회의 기일

6. 주식교환을 할 날

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 자료를 보면,청구인은 2005.11.24. 비상장법인인OOO의 유상증자에 참여하여 쟁점주식을 1주당 100,000원에 취득한 후, 2006.2.27. 코스닥등록법인인 OOO과의 포괄적 주식교환OOO으로 상장주식 신주를 교부받아 2006.3.27. 등에 장내에 양도하였고, OOO은 2009.8.25.～2009.12.1. 기간동안 코스닥상장법인인 주식회사 OOO에대한 2005～2008사업연도 법인세 통합조사 및 주식변동조사를 실시한결과, 2006.2.27. 포괄적 교환대상 주식의 시가를「상속세 및 증여세법」에 의해 OOO 주식 1주당 15,950원(교환당일 종가)으로 평가하여 청구인이50,585원의 OOO한 것으로 보아 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

(2) 쟁점①에 대하여 본다.

(가)「 상속세 및 증여세법」제35조 제1·2항을 보면, ‘특수관계자간 또는 특수관계없는 자간에 당해 재산을 양수 또는 양도함에 있어 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 양수 또는 양도함으로써 얻은 이익에 대하여는 증여세를 과세한다’고 규정하고 있다.

(나) 외부평가기관인 OOO의 사업 계획서 현황을 참고로 하여「증권거래법」의 규정에 따라 OOO을 평가한 내역을 보면, 아래 [표1]와 같이 자산가치와 수익가치를 근거로 한 본질가치로 하여 평가한 것으로, OOO의 수익가치(2개 사업연도)를 산출함에 있어 2005.1.～2005.10. 실적에 근거하여 2005 사업연도 및 2006사업연도 추정손익계산서를 작성한 후, 동 자료에 의해 평가한 것으로 나타난다.

OOO

(다) 그러나,외부평가기관OOO의 2005-2006사업연도 OOO의 수익가치 추정과 실제 실적은 아래 [표2]와 같은 바, 오류율이20.7%(2005사업연도), 83.59%(2006사업연도)인 것으로 나타나는 등 추정과 실적이 현격한 차이가 발생한 것으로 나타난다.

OOO

(라) OOO로부터 2005년 10월 이후 및 2006년도 사업계획서 작성을 지시받고, 구체적인 근거자료나 회계학적 기준없이 오랜 매니저의 경험만으로 작성한 것으로, 2006년도 사업계획서상 영화 3편(296억원), 드라마 제작(47억원)과 음반사업(42억원) 등의 매출액은 단순히 대표이사 홍OOO의 지시에 따라 추정하였다고 진술하였다.

(마)살피건대, 이 건 주식의 교환거래를함에 있어 OOO 주식에 대한 외부평가기관의 평가액은객관적인 자료없이 주식교환을 전제로 한대표이사 홍OOO의 지시에 의해 작성된2006년도 사업계획서를 기초자료로 하여 작성된2006사업연도 추정손익계산서에 의해 평가되었고,추정손익계산서와 실제 실적이 현격한 차이가 있었던 것으로 나타나는점 등으로 보아 쟁점주식의 본질가치가 적정하게 반영된 객관적 교환가치를 지닌 것으로 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이를 바탕으로 이루어진 거래행위 역시 정상적인 것으로 보기 어렵다.

따라서, OOO 주식에 대한 외부평가기관의 평가서는합리적이고 공정하게 작성되었다고 보기 어려워 보이므로 동 가액을 시가로 인정하기 어렵다 할 것이다.

(3) 쟁점②에 대하여 본다.

(가)「 상속세 및 증여세법」제35조 제1항 및 제2항을 보면, ‘특수관계에 있는 자외의 자로부터 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가 보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수한 경우에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정한 이익에 상당하는금액을 증여재산가액으로 한다고 규정되어 있고,「상속세 및 증여세법시행령」제26조 제8항에서는 위 규정을적용함에 있어대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날을 기준으로 하되, 매매 계약 후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다’고 규정하고 있다.

(나) 위의 (가)의 ‘환율의 급격한 변동 등’이라 함은 매매계약일 이후 통제할 수 없는 외부요인에 의해 청산일을 산정기준일로 하는 것이 현저히 불합리하므로 매매계약일 기준으로 시가를 산정하여야한다는 뜻으로 해석함이 타당하다 할 것이다OOO.

(다) 살피건대, OOO 주가상승의 직접적인 원인은 OOO과의 주식교환계약이고, 이는 불가피한외부요인으로 볼 수 없으므로 OOO주식 가액 산정기준일은주식교환일로 함이 타당하다.

따라서, 처분청의 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(4) 쟁점③에 대하여 본다.

(가) 「상속세 및 증여세법」제60조에 의하면, 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액인 시가의 의하고, 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 같은 법 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액으로 하도록 규정하고 있다.

OOO

거래된주식의 실소유자가 청구인·OOO 주식의 우회상장을 실질적으로 주도한 자이고, OOO의 유상증자시 1주당 평균 취득가액 89,247원(1주당) 보다 519% 높은 가액인463,830원으로 하여 OOO에 양도한 것은 우회상장을 추진 중 특수한상황에서 거래된 것으로 볼 수 있다.

(다) 한편, 비상장법인 주식의 시가는 불특정다수인사이에 자유로이거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로, 거래당시 객관적 교환가치를 반영한 정상적인 거래가액이라 할 것이다 [조심 2009서3779(2010.8.26.) 같은 뜻임].

(라) 따라서, 청구인이 OOO의 매매사례가액으로 제시한 2006.2.2.거래가액(1주당 463,830원)은 OOO 주식의 우회상장을 실질적으로 주도한 자들이 우회상장을 추진하는 과정에서 양도한 것이어서 거래당시 객관적 교환가치를 반영한 정상적인 거래가액으로 보기 어렵다 할 것이므로 처분청의 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과, 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정 한다.