도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항 은 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고(이하 ‘전단규정’이라 한다), 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다(이하 ‘후단규정’이라 한다).”고 규정하고 있는바, 특히 후단규정은 민간 사업시행자에 의해 새로이 설치된 정비기반시설이 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로써 발생하게 되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여, 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 것으로서( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 등 참조), 그 규정형식 및 개정연혁에 비추어 볼 때 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결 등 참조).

이러한 후단규정의 입법 취지 및 그 법적 성격과 함께, 도시정비법 등 관련 법령에서는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않으므로 후단규정에 따른 사업시행자의 권리를 제한하는 예외를 함부로 인정할 수 없음은 법치행정의 원칙상 당연히 요구되는 일이고, 만약 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면, 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법관계의 특수성에 비추어 볼 때 사실상 후단규정의 입법 취지가 몰각될 우려도 있을 뿐 아니라 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반하게 되는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻은 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 ‘어린이공원, 소공원2, 도로 등’을 설치하여 피고에게 기부채납하는 조건으로 용적률을 상향조정 받았으므로 이 부분에 대해서는 후단규정이 적용되지 않는다고 보아, 용도 폐지되는 정비기반시설을 유상으로 매입하도록 한 이 사건 사업시행인가조건이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 후단규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

원심은 원고가 이 사건 사업시행으로 새로이 설치한 ‘소공원1’은 그 위치와 형태상 일반 공중의 접근이 곤란하다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, ‘소공원1’의 위치와 형태 등의 문제는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 사유가 되지 않는다고 판단하였는바, 제1항에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건 사업시행으로 용도 폐지되는 정비기반시설의 가액이 ‘소공원1’의 설치비용을 초과한다는 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없는 것이므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다(더구나 피고가 상고이유로 주장하는 사유들은 당초의 처분사유와는 기본적 사실관계가 동일하다 할 수 없어 처분사유의 적법한 추가·변경의 한계를 넘는 것이므로 이 점에서도 허용될 수 없다).

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.