나. 원고가 제1심에서 피고에게 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행과 함께 그 매매계약에 대한 토지거래허가신청절차에의 협력의무의 이행을 병합하여 청구하고, 이에 제1심법원이 1개의 판결로 원고의 양 청구를 모두 기각한다는 판결을 선고한 데 대하여, 원고가 불복하여 제출한 항소장의 항소취지란에 비록 위 토지거래허가신청절차에의 협력의무 이행청구부분이 누락되었다 하더라도, 원고가 항소장에서 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 뜻을 명백히 하고, 또 항소심 변론기일에서 토지거래허가신청절차에의 협력의무 이행을 예비적으로 청구한다고 진술하고 있다면, 그 예비적 청구부분은 당연히 항소심의 심판범위에 속하는 것이므로 소유권이전등기청구부분을 기각하는 경우에는 마땅히 이를 판단하여야 한다고 한 사례.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1990.2.1. 피고로부터 원래 농지조성을 위한 간척사업이 완공되기 전의 경남 김해군 (주소 1 생략) 간척지 4,000㎡에 관한 임차경작 연고권에 기하여 피고가 경상남도로부터 1989. 5. 17. 추첨을 통하여 분양배정받고 그 해 10. 16. 불하받은 부산 강서구 (주소 2 생략)( 가지번, 1989. 1 .1.자로 위 ○○면 일대가 부산 강서구로 편입되었다) 답1,667㎡를 대금81,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 피고가 불하받은 위 토지가 1990.5.15. 부산 강서구 (주소 3 생략) 답 1,666㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)로 지번, 지적 등이 확정되자, 피고는 1991.7.31. 이 사건 토지에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 1988.2.19.자 건설부공고 제19호로서 국토이용관리법 소정의 규제구역으로 지정된 부산 강서구 ○○동 일대의 토지의 경우 1989.1.1.부터 1991.2.18.까지 사이에 그 중 660㎡를 초과하는 면적의 토지 등의 거래계약에 대하여는 위 같은 법 소정의 관할 도지사의 허가를 받도록 되어 있었던 사실 등을 인정하고, 이에 터잡아 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 매매계약은 국토이용관리법에 의한 관할 도지사의 허가를 받아야 하는 거래에 해당한다 할 것인데, 원·피고 사이에 위 매매계약을 체결함에 있어서 위 관할 도지사의 허가를 받지 아니한 점에 대하여는 서로 다툼이 없으므로, 위 매매계약은 무효라고 판단하여 이를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.

그러나, 원심이 확정한 바에 의하더라도, 원·피고 사이에 위 매매계약의 목적이 된 토지는 행정구역 변경 전의 경남 김해군 ○○면에 소재한 간척지 중의 일부로서 1989.5.17. 분양추첨에 의하여 그 간척지 내 가지번 (주소 2 생략)로 위치 특정된 답 1,667㎡이었음이 분명하다. 그런데 1988.2.19.자 건설부 공고 제19호(기록 47면 참조)에 의하면, 건설부장관은 국토이용관리법 제21조의 2의 규정에 의한 규제구역으로 부산 북구 △△동, 경남 김해군 ○○면 전역을 지정하고, 지정기간은 1988.2.19.부터 1991.2.18.까지로 하며, 허가를 받아야 할 면적으로는 ① 도시계획구역안은 각 지역구분별로 주거전용지역, 상업지역은 330㎡, 준공업지역 및 생산녹지지역은 600㎡, 주거지역, 준주거지역과 지역의 지정이 없는 구역은 270㎡, 전용공업지역 및 공업지역은 990㎡, 자연녹지지역은 660㎡를 각 초과하는 경우로 하고, ② 도시계획구역 밖은 지목별로 농지는 3,000㎡, 임야는 6,000㎡, 그 이외의 토지는 1,000㎡를 각 초과하는 경우로 지정, 고시하였음을 알 수 있는데 기록상 이 사건 매매계약의 목적이 된 토지가 도시계획법에 의한 도시계획구역 내에 소재한 토지인지 그 밖에 소재한 토지인지를 알아볼 수 있는 자료가 전혀 없다.

그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 매매계약의 목적이 된 위 간척지 내 가지번 (주소 2 생략) 답 1,667㎡ 소재 지역이 위 매매계약 체결당시 도시계획구역으로 지정되어 있었는지, 만일 도시계획구역 안이라면 어떤 지역으로 지정된 곳인지 등을 구체적으로 심리하여 이를 밝힌 다음, 이에 따라 위 매매계약이 국토이용관리법상의 허가대상인지 여부를 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이 점을 전혀 심리하여 밝혀보지도 않은 채 증거도 없이 위 매매계약 당시 이 사건 토지의 소재지역에 있어서 토지거래허가대상이 되는 토지의 하한면적이 660㎡였다고 단정하여 위 매매계약이 토지거래허가대상에 해당한다고 판단한 원심판결에는 심리미진으로 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

2. 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 피고에게 이 사건 토지에 관하여 1990.2.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행과 함께 위 매매계약에 대한 토지거래허가신청절차에의 협력의무의 이행을 병합하여 청구하였고, 이에 제1심법원이 1개의 판결로 원고의 위 양 청구를 모두 기각한다는 판결을 선고한 데 대하여, 원고는 항소장을 제출하면서 위 제1심판결에 전부 불복한다는 뜻을 명기하고, 다만 항소취지란에“원판결을 취소하고, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 1990.2.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 판결을 구한다고만 기재하였으나, 원고는 다시 원심 제1차 변론기일에 진술한 1993.7.2.자 준비서면을 통하여 위 소유권이전등기청구부분은 주위적으로, 토지거래허가신청절차에의 협력의무 이행청구부분은 예비적으로 청구하는 것이라고 밝힌 바 있는데도, 원심은 원고의 위 소유권이전등기청구부분에 대하여만 이를 이유 없다고 판단하여 원고의 항소를 기각하고, 원고가 예비적으로 구한 위 토지거래허가신청절차에의 협력의무 이행청구부분은 원고가 불복 항소하지 아니하여 원심의 심판대상에서 제외되었다고 보아 이를 전혀 판단하지 아니하고 있음이 분명하다.

그러나 항소장에는 당사자와 법정대리인 및 제1심판결을 표시하고, 그 판결에 대하여 항소하는 취지를 기재하면 그로써 족한 것이고, 항소심에서의 심판의 범위를 정하게 될 불복의 정도는 항소심의 변론종결시까지 서면 또는 구두진술에 의하여 제1심판결의 변경을 구하는 한도를 명확히 하면 되는 것이며, 굳이 이를 항소장에 미리 특정하여 기재할 필요는 없는 것이다 (대법원 1990.5.8. 선고 88다카30214 판결; 1965.4.6. 선고 65다170 판결 참조).

그러므로 이 사건의 경우 원고가 제출한 항소장의 항소취지란에 비록 위 토지거래허가신청절차에의 협력의무 이행청구부분이 누락되었다 하더라도 위와 같이 원고가 항소장에서 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 뜻을 명백히 하고, 또 원심 변론기일에서 위 토지거래허가신청절차에의 협력의무 이행을 예비적으로 청구한다고 진술하고 있다면, 위 예비적 청구부분은 당연히 원심의 심판범위에 속하는 것이므로 소유권이전등기청구부분을 기각하는 경우에는 마땅히 이를 판단하였어야 함 에도 불구하고 이에 관하여 판결하지 아니한 잘못을 범하고 있다.

3. 그렇다면 이 사건 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.