2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 서울 성동구 (이하 생략) 일대(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다) 지상의 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위하여 토지 등 소유자들을 조합원으로 하여 2006. 3. 22. 피고로부터 설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합이다.

나. 서울특별시는 2007. 10. 30. 피고에게 다음과 같은 내용의 “정비기반시설 설치비용 산정 및 국ㆍ공유 재산 무상양도시 업무처리기준 개선(안)”(이하 ‘서울시 업무처리기준 개선안’이라 한다)을 통보하여 이를 시행하도록 지시하였다.

다. 이에 피고는 원고에게 용적률 인센티브 제공금액의 산정을 요구하였고, 원고는 사업시행계획의 작성과정에서 ‘용도폐지되는 정비기반시설 조서’ 및 ‘새로이 설치할 정비기반시설조서’, ‘새로이 설치하는 정비기반시설 중 용적률 인센티브 금액 산정’을 작성하여 피고에게 제출하였는바, 그 주요내용은 다음과 같다.

○ 용도폐지되는 정비기반시설 조서

○ 새로이 설치할 정비기반시설 조서

○ 새로이 설치하는 정비기반시설 중 용적률 인센티브 금액 산정

라. 피고는 2008. 6. 12. 원고에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 개정되어 2008. 6. 29. 시행되기 전의 것) 제28조 에 따라 주택재개발사업시행을 인가하면서 원고가 새로이 설치하는 정비기반시설비용 중 인센티브 제공금액을 공제한 금액에 해당하는 범위 내에서만 기존 정비기반시설을 원고에게 무상으로 양도하고 이를 초과하는 부분은 원고가 재산관리부서와 협의하여 매수하도록 하는 내용의 인가조건을 부여하였는바, 그 구체적인 내용은 [별지 1] 조건 사항 기재와 같다(이하 위 인가조건을 ‘이 사건 인가조건’이라 한다).

마. 이 사건 사업시행인가의 구체적인 내용은 다음과 같다.

(1) 사업 위치 : 서울 성동구 (이하 생략)번지 일대

(2) 건설 규모 : 지하 3층, 지상 21층, 아파트 10개 동 1,137세대

(3) 대지면적 : 58,208.7㎡

(4) 건축연면적 : 154,629.29㎡

(5) 건폐율 : 19.36%

(6) 용적률 : 220.16%

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증의 3, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 인가조건의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고

이 사건 인가조건은 도정법 제65조 제2항 의 ‘새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용’을 ‘새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에서 용적률 인센티브 제공금액을 공제한 금액’으로 보아 부가된 것이나, 도정법 제65조 제2항 의 후단 규정은 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내에서’ 사업시행자에게 무상으로 양도하도록 규정하고 있을 뿐, 이 사건 인가조건과 같이 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설을 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에서 용적률 인센티브 제공금액을 공제한 금액으로 제한할 수 있는 규정은 마련되어 있지 아니하고, 달리 위 규정 중 ‘새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용’을 이 사건 인가조건과 같이 한정적으로 해석할 근거규정도 없는바, 따라서 이 사건 인가조건은 강행규정인 도정법 제65조 제2항 의 후단 규정에 반하는 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

(2) 피고

(가) 원고는 피고에게 새로이 설치하는 정비기반시설을 기부채납하는 조건으로 이 사건 사업구역의 용적률을 이미 상향 조정받았는바, 이 사건 인가조건은 용적률 인센티브 제도에 따른 용적률 상향이라는 수익에 결부하여 사업시행자에게 이러한 수익범위 내에서 국ㆍ공유지를 유상으로 매수하라는 조건을 제시한 것으로서, 원고로 하여금 용적률 인센티브와 국ㆍ공유지 무상양도에 따른 혜택을 이중으로 누리는 것을 방지하기 위해 필요하고도 적절한 조처에 해당될 뿐만 아니라, 신규 정비기반시설 중 용적률 상향이라는 이익에 대응하는 부분은 그 자체로 피고에게 무상으로 귀속되는 것으로도 볼 수 없으므로, 그에 따라 용도폐지되는 기존 정비기반시설이 무상양도의 대상이 아니라는 전제하에 부가된 이 사건 인가조건은 적법하다.

(나) 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제40조 제1항 제3호 는 잡종재산을 양여할 수 있는 경우로 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 있어서 그 용도에 갈음할 다른 시설을 하여 제공한 자와 그 상속인 그 밖의 포괄승계인에게 양여하는 때를 규정하고 있고, 2008. 4. 18. 대통령령 제20772호로 개정되어 2008. 5. 19.부터 시행된 공유재산 및 물품관리법 시행령(이하 ‘공유재산법 시행령’이라 한다) 제46조 제2항 은 공유재산법 제40조 제1항 제3호 에 따른 양여는 제공받은 시설의 가액 범위로 하고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조 제3항 에 따라 용도지역, 용적률, 건폐율 및 층수를 완화하여 적용받은 경우에는 그 상당액을 제외한 금액 이내로 한다고 규정하고 있는바, 따라서 이 사건 인가조건은 이와 같은 법령에 부합하는 것으로서 적법하다.

나. 관계 법령

[별지 2] 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 서울특별시장은 2004. 6. 25. 서울특별시 고시 제2004-204호로 서울특별시 도시ㆍ주거환경정비기본계획을 고시하였고, 2005. 10. 26. 서울특별시 고시 제2005-332호로 이 사건 사업구역을 주택재개발구역으로 지정, 고시하였는바, 당시 이 사건 구역은 제2종 일반주거지역으로서 건폐율은 20% 이하, 용적률은 200% 이하로 각 정해져 있었다.

(2) 그런데 원고는 피고에게 2006. 7. 5. 이 사건 사업구역대로 사업을 시행할 경우 조합원조차 입주를 할 수 없는 실정이므로 건폐율을 30% 이하로, 용적률을 212.75% 이하로 상향 조정하여 달라고 요청한 데에 이어, 2006. 11.경에는 이 사건 사업구역 내에 신규로 조성하는 공원시설을 기부채납하는 조건으로 용적률을 239.74%로 올려달라고 요청하였다.

(3) 그 후 원고는 2007. 1. 15.경 피고에게 도로와 공원을 기부채납할 것이니 용적률을 241.59%로 올려달라는 취지로 요청하였는바, 이에 피고는 원고의 위와 같은 요청을 일부 받아들여 용적률을 220.16%로 정하여 이 사건 사업시행인가를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판 단

(1) 이 사건과 같이 노후, 불량한 건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위해 시행하는 주택재개발사업의 경우에는 입주민들의 생활을 위한 핵심적 기반시설로서 도로, 공원, 녹지, 상하수도 등 공공시설의 새로운 수요를 창출하기 마련이다.

그런데 주택재개발사업의 주체가 민간사업자인 경우 사업시행으로 정상 지가상승분을 훨씬 초과하는 개발이익을 얻게 됨이 상례이고, 공공시설의 새로운 수요도 대부분 사업의 시행과 이에 입주할 입주민들 때문에 생긴 것임에도, 국가 등이 일반 국민이 낸 세금으로 이를 모두 설치하고 유지, 관리하는 것은 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들의 부담을 덜어주는 결과가 되어 부당하다.

또한, 한편으로는 민간사업자가 돈을 들여 공공시설을 설치한다면, 그 유지, 관리 책임을 누구에게 어떤 방식으로 부담하게 하고 그 소유권을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제가 제기되는데, 국민의 생존 배려가 국가의 중대한 기능으로 등장한 현대복지국가에서는 원칙으로 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)가 그 주체로 거론되고 있다. 그러나 민간사업자가 자신의 비용으로 설치한 공공시설의 소유권을 국가 등에게 넘기는 것에 관하여는 재산권의 침해 등과 관련하여 꾸준히 위헌의 문제가 제기되어 왔다.

(2) 따라서 이러한 문제점에 대한 해결책으로 도정법은 그 제60조 에서 공공시설의 설치에 원인을 제공한 사람 또는 그로 인하여 수익을 얻을 사람인 사업시행자에게 설치비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하는 한편, 제65조 제2항 전단에서 새로이 설치되는 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되게 하였다.

그리고 민간 사업시행자에 의해 새로 설치된 정비기반시설이 도정법 제65조 제2항 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인해 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 도정법 제65조 제2항 후단은 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 규정하고 있는바, 이는 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 것으로서( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 등 참조), 그 규정형식 및 개정연혁에 비추어 볼 때 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결 등 참조).

(3) 이러한 도정법 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지 및 그 법적 성격과 함께, 도정법 등 관련 법령에서는 도정법 제65조 제2항 후단 규정의 적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않으므로, 도정법 제65조 제2항 후단 규정에 따른 사업시행자의 권리를 제한하는 예외를 함부로 인정할 수 없음은 법치행정의 원칙상 당연히 요구되는 일이고, 만약 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청이 도정법 제65조 제2항 후단 규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면, 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법관계의 특수성에 비추어 볼 때 사실상 도정법 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있을 뿐 아니라, 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반하게 되는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻은 바 있고, 나아가 행정청과 사업시행자 사이에 용적률 제한이 완화되는 대신 도정법 제65조 제2항 후단 규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 도정법 제65조 제2항 후단 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결 참조).

(4) 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바에 의하면 피고는 사업시행자인 원고가 신규로 설치하는 정비기반시설을 기부채납하는 조건으로 용적률이 상향 조정되는 이익을 얻은 바 있으므로 이와 같은 용적률 인센티브를 받는 이외에 기존 정비기반시설까지 원고에게 무상으로 이전될 경우 원고가 부당하게 이중의 이득을 취득한다고 보고, 이를 방지하기 위해 신규 정비기반시설비용과 원고가 제공받은 용적률 인센티브의 금액을 34,583,425,700원과 24,967,334,322원으로 각 산출한 다음, 원고에게 무상으로 귀속되는 기존 정비기반시설의 가액을 위 각 금액의 차액인 9,616,091,378원으로 한정하는 내용의 이 사건 인가조건을 사업시행인가에 부가하였던 것인바, 이 사건 인가조건은 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도하도록 규정한 도정법 제65조 제2항 후단의 적용을 임의로 제한하는 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 허용되지 않는 것일 뿐만 아니라, 도정법의 목적 및 도정법과 공유재산법의 관계, 앞서 본 도정법 제65조 제2항 의 입법 취지, 공유재산법의 보충적 지위( 동법 제2조 ) 등을 종합적으로 고려할 때 피고로서는 공유재산법 제40조 제1항 제3호 및 공유재산법 시행령 제46조 제2항 의 규정에 터잡아 도정법 제65조 제2항 후단에 규정된 바와 달리 용적률의 완화에 상당하는 금액만큼 용도가 폐지되는 정비기반시설을 무상양도의 대상에서 제외함과 더불어 원고로 하여금 이를 유상으로 매수하도록 의무를 부과할 수도 없다 할 것이므로, 결국 이 사건 인가조건은 위법하고, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별지 1] 조건사항 : (생략)]

[[별지 2] 관계 법령 : (생략)]

판사 김홍도(재판장) 박재영 이용우

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