항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

부산지방법원 마산지원 74카1093호 부동산가처분 신청사건에 관하여 같은 법원이 1974.11.23. 별지목록기재의 부동산에 관하여 한 가처분결정은 이를 취소한다. 신청비용은 1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.

신청인은 먼저 피신청인과 신청외 김태근과의 1973.12.14.자 매매계약은 피신청인이 약정된 잔대금 지급기일을 도과하도록 잔대금 지급의무를 이행하지 아니함으로서 위 김태근의 해약에 의하여 실효된 것이니 이건 가처분의 피보전권리는 당초부터 존재하지 아니하였으므로 신청인은 위 김태근으로부터 이건 부동산의 소유권을 취득한 양수인의 지위에서 위 가처분의 취소를 구한다고 주장하는 바 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 1호증 내지 소갑 3호증, 소을 1호증의 1,2의 각 기재에 의하면, 신청외 김태근은 1973.12.14. 피신청인과 앞서 본 매매계약을 체결함에 있어 그 잔대금은 1974.1.25. 매매목적부동산의 명도 및 그 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급받기로 약정하였는바 그 약정에 따른 계약금 및 중도금까지 교부받은 후 1974.2.4. 당초 약정잔대금지급기일을 그달 15.로 연기하는데 합의를 보고나서 그달 2.18. 피신청인에게 매매잔대금을 그달 25.까지 지급하라고 최고한 다음, 그달 27. 피신청인에게 잔대금 지급의무의 지체를 이유로 위 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편, 성립에 다툼이 없는 소을 4호증 내지 소을 8호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피신청인과 위 김태근과 사이의 1973.12.14. 매매계약의 목적물에 포함된 같은 리 206의 1 구거 91평등 5필지는 위 김태근의 소유라하여 매매가 이루어졌으나 기실은 국공유지로서 위 김태근이 약정잔대금 지급기일까지 이에 대한 소유권이전등기소유서류를 교부할 수 없었을 뿐 아니라 그밖의 매매목적물에 대하여서도 그 등기소요서류의 교부나 그 부동산의 명도등 자기의무의 이행 내지 변제의 제공을 하지 아니한채 일방적으로 피신청인에게 잔대금지급을 최고하고 나서 위 매매계약의 해제의 의사표시를 하였음이 인정되고, 이에 다소 어긋나는 원심증인 장봉생, 당심증인 최형철의 증언은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없는바, 그렇다면 위 김태근이 비록 피신청인에게 위 매매계약해제의 통지를 하였다고 한들 이는 쌍무계약인 매매계약에 있어 당사자일방이 자기의무의 이행을 제공함이 없이 행한 계약해제로서 적법한 해제의 요건을 갖추지못한 것이라 할 것이어서 그 효력을 발생할 수 없는 바이니 신청인의 위 주장은 그 이유가 없다.

다음 신청인은 피신청인이 스스로 잔대금을 지급할 능력이 없어 미리 해약을 제의해 왔으므로 위 김태근으로서는 자기의무의 이행제공없이 피신청인과의 위 매매계약을 해제한 것이라는 취지의 주장을 하나 소갑 1호증, 소갑 6호증, 소을 7호증의 각 기재내용만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 소명이 없으니 신청인의 위 주장 역시 그 이유가 없다.

또 신청인은 피신청인과 위 김태근과의 1973.12.14.자 매매계약은 1975.1.18. 별지목록의 이건 부동산 및 위 같은 리 123의 11. 답 681평, 123의 12. 답 225평등 6필지만에 대하여 새로이 매매계약을 체결함으로서 당연히 합의해제되고 말았으니 전자의 매매계약에 기한 이전 가처분은 그 피보전권리의 소멸로 인하여 유지될 수 없는 것이라고 주장하나 위 신청인 주장의 1975.1.18.자 새로운 매매계약이 체결되고, 전자의 매매계약을 합의해제하였다고 인정할 아무런 소명이 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 소을 11호증 앞서 나온 소을 6,7호증의 각 기재에 의하면, 위 김태근이 피신청인과 1973.12.14. 위 매매계약체결이후 약정된 계약금고 중도금을 지급받고 나서 그 매매목적물중 앞서 계기한 토지를 제외한 나머지 토지들을 타에 처분하여 신청외 서진수앞으로 가등기를 경료하고, 위 계기의 토지마저 처분하려고 노력하므로 이에 불안을 느낀 피신청인이 위 김태근을 상대로 이건 가처분신청을 하여 1974.11.25. 그 결정을 받아 집행하고 나서 위 김태근을 형사고소를 제기하게 되자 위 김태근은 1975.1.18. 기히 당시까지 피신청인으로부터 지급받은 계약금 및 중대금 합계 금 4,500,000원으로써 우선 위 계기의 토지들(위 처분금지가처분이 된 토지)의 매매대금에 충당하고, 이 토지만이라도 원고에게 즉시 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 사실이 엿보일 뿐이다.

끝으로 신청인은 피신청인이 이건 가처분결정을 받은 후 그 유지의 필요성이 없어 위 김태근과 사이에 위 가처분을 취하하는 전제로 위 김태근으로부터 그 조건으로 된 보증공탁금에 관한 담보취소의 동의를 받아 보증공탁금을 수령하였으므로 이건 가처분결정을 존속시킬 사유가 소멸되었다고 주장하는 바 살피건대, 피신청인이 1974.11.25. 위 김태근을 상대로 한 이건 가처분결정을 받아 이를 집행하고 나서 1975.6.3. 위 가처분의 조건으로 된 금 1,500,000원의 보증공탁금을 위 김태근의 담보취소동의를 받아 부산지방법원 마산지원으로부터 담보취소결정을 얻어 위 공탁금을 수령해 간 사실은 피신청인도 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 볼 것이나 성립에 다툼이 없는 소을 11호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피신청인이 위 김태근을 상대로 한 이건 가처분결정을 받아 이를 집행한 이후 신청인은 위 가처분의 목적부동산인 이건 부동산을 양도받아 그 앞으로 소유권이전등기까지 경료하고 나서 피신청인이 위 김태근을 상대로 이건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소에 독립당사자참가신청을 하여 피신청인 및 위 김태근에 대하여 이건 부동산이 신청인의 소유임을 확인하라는 내용의 소를 제기하였다가 제1심에서 패소하고 항소를 제기하여 현재 당원에 계속중인 사실을 인정할 수 있는 바, 위에서 인정된 사실에 비추어 볼 때 피신청인 이 위 담보취소의 동의를 받아 담보취소결정을 받고 그 보증금을 수령한 사실만으로는 피신청인에게 이건 가처분에 의한 보전의 의사를 포기하였다고는 볼 수 없으니 위 가처분결정을 존속시킬 사유가 소멸되었다고 할 수 없으며, 달리 피신청인과 위 김태근간에 이건 가처분을 소멸시키기로 합의한 사실을 인정할 자료도 없으니 신청인의 위 주장 역시 그 이유가 없다.

그렇다면 사정변경이 있음을 전제로 위 김태근으로부터 이건 가처분목적물의 양수인의 지위에서 낸 신청인의 이건 가처분취소신청은 이유없으므로 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 신청인의 항소는 이유없어서 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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