(인정된 죄명: 업무상횡령)

나. 업무상횡령

2.나. B (48****-1******), 무직

변호사 박주연(피고인 B을 위한 국선)

피고인 A를 징역 10월에 처한다.

다만, 피고인 A에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

검사의 피고인 B에 대한 항소를 기각한다.

가. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해(피고인 A1) 에 대한 이유무죄 부분)

피고인은 부외부채로 지급받은 돈을 회사에 입금하였다고 주장하나, 자금변동상황표상 위 돈이 입금된 내역이 확인되지 않는 점, 피고인은 회사의 사채를 직접 관리하였고, 부외부채로 지급받은 돈의 대부분이 피고인을 거쳐 이동한 점, 피고인이 개인적으로 사용한 내역도 존재하는 점 등에 비추어 볼 때 부외부채 사용목적에 대한 피고인의 불법영득의사가 인정됨에도 부외부채 증 피고인이 개인적 용도로 사용한 돈의 규모를 가늠할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실올 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당(피고인 B에 대하여)

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월 및 집행유예 2년)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인 A

1) 사실오인

가) 윈심 판사 범죄사실 제2의 가.항

① C에게 송금한 2,500만 원과 관련하여, 피고인은 당시 대표이사였던 D의 지시에 따라 송금한 것일 뿐 그 사용처에 대해서는 알지 못하였고, 피고인은 C이 누구인지 알지 못하였으며, 위 돈이 주식매수대금이라는 사정도 알지 못하였던 점, ② E에게 교부한 3,000만 원과 관련하여, D의 지시를 받은 F이 E에게 양수양도계약서 등 서류를 직접 전달한 것으로, 피고인은 위 3,000만 원과 관련하여 관여한 사실이 전혀 없는 점, ③ 피고인의 계좌로 입금받은 수표 1,500만 원과 관련하여, 피고인은 자신의 통장에서 1,000만 원을 현금으로 인출하고, 피고인이 보관하던 현금 500만 원과 함께 1,500만 원을 경리부에 입금하고, 그 대가로 위 수표 1,500만 원을 받아 피고인의 계좌에 입금한 것으로, 위 수표는 결국 피고인 소유의 자금인 점 등을 고려할 때 파고인이 피해자 주식회사 AB(이하 '피해자 회사'라 한다)의 자금 합계 7,000만 원을 횡령하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나) 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항

피고인이 티켓나라에 판매한 이마트 상품권이 피해자 회사의 소유라는 증거가 없음에도, 피고인이 업무상 보관하고 있던 피해자 회사 소유의 이마트 상품권을 판매하고 3,709,900원을 현금으로 교부받아 보관하던 중 이를 임의 소비하여 횡령하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

다) 원심 판시 범죄사실 제3항

B의 진술은 신빙성이 없는 점, R 변호사도 '별도의 선임계를 제출하거나 별도의 선임료를 지금받은 사실은 없다고 확인한 점, 출납을 담당하면서 회사의 금고를 관리하던 G도 원심 법정에서 이 사건 변호사비용과 관련한 돈올 피고인에게 건네준 적이 없다고 증언한 점을 종합하여 보면, 신빙성 없는 B의 진술만으로 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 파고인에 대하여 선고한 형(징역 10월 및 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권판단

검사는 당심에 이르러 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 제2의 가.항을 별지 '변경된 공소사실, 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 따라서 이 부분 공소사실에 관한 원심판결(이유무죄 부분 포함)은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그리고 원심이 이 부분 공소사실 중 일부 유죄로 인정된 사실과 피고인 A에 대한 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 모두 파기해야 한다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도. 검사와 피고인 A는 변경된 공소사실에 대하여도 위 항소이유와 같은 취지로 주장하고 있는바(변경된 공소사실은 기존 이 사건 공소사실 제2의 가.항 기재 횡령 방법을 구체화 시킨 것에 불과2)하여 변경 전 이 부분 공소사실의 내용과 쟁점이 사실상 동일하다), 검사의 피고인 A에 대한 원심판결 중 이유무죄 부분에 관한 사실오인 대지 법리오해 주장, 피고인 A의 원심판결 중 유죄 부분에 관한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다.

3. 피고인 A의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항

1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 등을 종합하여 보면 피고인은 피해자 회사의 자금을 보관하는 지위에서 제3자인 D이 피해자 회사 주식을 매수한다는 사실을 알면서도 D의 이익을 꾀할 목적으로 피해자 회사 명의로 조달한 부외부채 중 5,500만 원을 사용한 사실 및 단기간 내에 H, I의 계좌를 통해 자금 흐름을 불분명하게 만든 후 자신의 개인적 이익을 위해 피해자 회사 명의로 조달한 부외부채 중 1,500만 원을 자신의 주식 매수에 사용한 사실을 안정할 수 있다고 판단하였다.

① 피고인은 피해자 회사의 경리부장으로서, 매표 수입금 누락으로 조성되는 비자금 및 피해자 회사 명의로 개인들로부터 빌려 온 돈으로서 회계 장부에 기재하지 않는 부외부채를 보관하는 지위에 있었다.

② 피고인은 피해자 회사의 전 대표이사였던 J에 관한 형사판결 및 오랜 기간의 업무경험을 통해 피해자 회사의 대표이사에게 제공하는 비자금 중 상당 부분이 개인적 용도로 사용되고 있고, D에게 제공하는 비자금, 부외부채도 마찬가지라는 사실을 알고 있었다.

③ 그럼에도 피고인은 K로부터 조달한 부외부채 중 2,500만 원을 2012. 3.19. D의 지시에 따라 피고인의 처남 L를 시켜 C에게 송금하고, M로부터 조달한 부외부채 중 3,000만 원 수표를 2013. 8.경 E에게 교부하였다.

④ C의 배우자인 N은 2012. 3. 15, 동생 O, 아들 P 명의로 되어 있던 피해자 회사 주식을 D의 명의수탁자인 L로 이전해 주었고, 그 주식은 2015. 9. 22. D의 아들 Q에게 이전되었으며, E는 2013. 9. 4. 피해자 회사 주식 2.000주를 D의 아들 Q에게 이전해 주였다.

⑤ 피고인은 K로부터 교부받은 수표 중 1,500만 원을 2012. 3. 20. 자신의 계좌에 입금한 후 이를 현금으로 인출하여 경리부에 반납하지 않고 그 다음날 H에게 8,000만 원을 송금하는 데 사용하였다.

⑥ 일주일 뒤인 2012. 3. 27. H의 남편 I은 1억 원을 자신의 계좌에서 피고인의 한화증권계좌로 이체하고 피고인은 1억 원으로 씨티엘 주식 146,000주를 매수하였다.

⑦ 피고인은 K로부터 수표 1,500만 원을 교부받을 때 현금 1,500만 원을 G에게 전달한였다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 G에 대한 검찰 피의자신문조서는 G의 진술태도 등에 비추어 믿기 어렵고，달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.

2) 당심의 판단

원심이 밝힌 위와 같은 사유들을 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 면밀히 대조하여 보면, 원심의 위와 갈은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다.

따라서 파고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

나. 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항

1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 등을 종합하여 보면 피고인이 피해자 회사 소유의 상품권 중 일부를 현금으로 교환하지 않고 보관하다가 피해자 회사를 퇴직한 후 개인적으로 사용할 의도로 상품권을 현금화한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

① B과 피고인은 2014년경부터 매표 수입금 누락 대신 상품권을 이용하여 비자금을 조성하였고. 위 상품권 및 이를 교환한 현금은 구입 및 사용내역의 관리 없이 G의 자리에 있는 금고 안에 보관되었으며, G는 피고인이 현금으로 교환하겠다며 상품권을 달라고 하면 피고인의 요구대로 상품권을 주었다.

② 피고인이 판매한 3,709,900원 상당의 상품권은 피해자 회사가 상품권깡을 하기 위해 구입하였던 이마트 상품권과 같고, 피고인이 약 370만 원에 달하는 거액의 상품권을 취득 • 보유하고 있을 이유를 찾기도 어렵다.

③ 피고인은 위 상품권을 취득하게 된 경위에 관하여는 별다른 설명을 하지 않고 있다.

2) 당심의 판단

원심이 밝힌 위와 같은 사유들을 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다.

따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

다. 원심 판시 범죄사실 제3항

1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 등을 종합하여 보면, 피고인과 B이 자신들에 대한 형사사건과 관련하여 변호사를 선임하기 위해 B이 피고인에게 피해자 회사 경리부 출납금고에 보관되어 있던 '상품권깡’ 대금 중 2,000만 원을 가지고 오게 한 뒤 피고인이 B과 함께 R 변호사를 만나 피고인과 B에 대한 변호인 선임비용으로 2,000만 원을 교부한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

① B은 원심 법정에서 ’’수사기관에서 처음 진술할 때는 피고인에게 함께 변호사를 선임하자며 변호사 선임비용을 만들어오라고 하여 그 즉시 피고인이 현금으로 2,000만 원을 가지고 오자 이를 자신들의 변호사 선임비용으로 R 변호사에게 지불하였다고 진술하기는 하였으나, 이는 기억이 나지 않아 잘못 진술한 것이다. 그 후 수사기관에서 한 진술 즉, 자신과 피고인이 2014년경 피해자 회사 주주로부터 횡령 혐의로 고발을 당하여 자신은 개인 돈 2,000만 원으로 R 변호사를 선임하였는데, 이후 피고인이 변호사 선임비용을 도와달라고 하여 피고인으로 하여금 상품권깡 대금 2,000만 원을 가져오게 한 후 R 변호사에게 피고인의 변호인 선임비용으로 2,000만 원을 추가로 지급하였다는 진술이 맞다."라고 증언하였다.

② R 변호사는 원심 법정에 제출한 서면진술서를 통해 '2014년경 S이사로부터 B, 피고인을 처음 소개받았고, 검찰 진정 건으로 B으로부터 변호사 선임을 의뢰받았으며, B이 변호사 선임을 하면서 피고인도 같이 선임계에 이름을 올려 달라고 부탁하였고, 별도의 선임계를 제출하거나 별도의 선임료를 지급받은 사실은 없다'고 확인하였다.

③ B의 처음 진술은 R 변호사의 진술에 부합할 뿐만 아니라, 피고인과 B이 상품권깡으로 조성한 비자금을 함께 보관하는 처지에서 피해자 회사의 주주로부터 진정을 당하자 자신들을 위해 비자금을 사용하였다는 점에서 신빙성이 있다. 반면 B의 나중 진술은 R 변호사의 진술과 들어맞지 않고, 자유롭게 상품권깡 대금을 사용할 수 있는 대표이사의 지위에서 개인 돈으로 먼저 변호사 선임비용을 지출하였다는 점에서, 또한 B이 자기도 개인 돈으로 변호사 선임비용을 지출하면서도 부하직원인 피고인을 위해 피해자 회사 돈으로 변호사 선임비용을 지출하였다는 설명은 설득력이 떨어진다는 점에서 신빙성이 낮다.

④ 피고인은 대표이사가 비자금을 사용하겠다고 하면 용처를 묻지 않고 시키는 대로 하였다는 취지로 변소하고 있는바 B이 2,000만 원을 가져오라고 하면 그에 따랐을 것으로 보이고, B과 함께 서울까지 R 변호사를 만나러 갔던 점은 인정하고 있으므로 피고인도 B과 함께 변호사 선임비용으로 피해자 회사의 돈 2,000만 원을 사용한다는 사실을 잘 알고 있었다고 보인다.

2) 당심의 판단

원심이 밝힌 위와 같은 사유들을 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고，거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다.

따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

4. 검사의 항소이유에 관한 판단

가. 사실오인 내지 법리오해(피고인 A에 대한 이유무죄 부분)

1) 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 인정사실(원심판결문 제20 내지 24쪽)을 전제로 하여 아래와 같은 사정을 인정하였다.

① 피고인이 자신 또는 T(피고인의 배우자), L(피고인이 처남)의 계좌에 입금하였다가 인출한 현금과 수표 교환을 통해 발생한 현금은 일단 G가 관리하는 회사금고에 보관되었다.

② 이 부분 공소사실은 피고인이 'U 등으로부터 부외부채로 조달한 돈’을 횡령하였다는 것인데, G는 매표 수입금 누락으로 조성한 비자금, U 등으로부터 조달한 부외부채를 피해자 회사의 장부상 자금과 섞어 운용하고 이러한 자금의 원천별로 각각 어떤 용도에 사용하였는지 파악할 수 있는 자료를 남겨놓지 않아, 부외부채로 조달한 돈이 언제 어떤 용도로 사용되었는지 특정할 수 없게 되었다.

③ 부외부채로 조달한 돈 중 얼마가 일시 가불영수증을 받고 D 등에게 지급되었는지 알 수 없고, 극단적으로는 부외부채 전액이 일단 피해자 회사의 실제 경비로 지출되고 나중에 피해자 회사가 벌어들인 장부상 수입금이 D 등에게 지급되었을 수도 있다.

④ 피해자 회사의 일별 자금 수입, 지출 규모가 적게는 1억 원, 많게는 10억 원을 넘는다는 사실에 비추어 보면, 피고인이 피해자 회사에 현금으로 입금한 수천만 원 대의 부외부채 대부분은 우선 피해자 회사의 실제 경비로 지출되었을 가능성도 상당하다.

⑤ 부외부채로 차용한 돈 중에서 수표, 계촤추적을 통해 확인된 'C, E, H에게 지급된 7,000만 원'만 D 일가의 피해자 회사 주식매수대금 또는 피고인의 개인 주식매수대금으로 사용되었음이 인정될 뿐이다.

⑥ D, B, 피고인의 요구에 따라 일시 가불영수증을 받고 지출된 돈은 D 등의 개인적인 용도로 지출되었을 개연성이 높기는 하나, B, G의 진술 등에 의하면 회사 임직원들, 노조, 주주, 관련업체나 유관기관에 격려금, 선물 등을 지급하는 용도인 기밀비나 급여, 유류대 등 회사 운영자금으로도 사용되었다고 하는바. 기밀비의 구체적인 내역(지출목적, 상대방. 금액 등)에 따라서는 피해자 회사를 위한 지출로 볼 여지가 있고, 급여, 유류대 등에 지출되었다면 당연히 피해자 회사를 위한 지출로 인정되어야 함에도，개인적 용도, 기밀비, 운영자금 등 명목으로 지출된 금액이 얼마인지, 기밀비의 구체적 내역은 무엇인지 알 수 있는 자료가 없어. 부외부채 중 개인적 용도로 사용된 돈의 규모를 가늠할 수 없다,

2) 관련 법리

가) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017도19568 판결 등 참조).

나) 피고인들이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 또한, 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 희사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재가 안정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등올 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조).

3) 당심의 판단

원심의 이 부분 판단은 기존 이 사건 공소사실 제2의 가.항올 기초로 한 것이나, 앞서 본 바와 같이 당심에서 변경된 이 부분 공소사실의 경우 변경 전 이 부분 공소사실을 바탕으로 횡령 방법만 구체화 시켰을 뿐 사실상 동일한 내용이므로 변경된 이 부분 공소사실의 유 • 무죄를 살펴보는 것은 원심 판단의 당부를 따져 보는 것과 다름 아니다.

위와 같은 관련 법리를 바탕으로, 원심이 설시한 위와 같은 사실 내지 사정에 더하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건의 경우 피고인의 비자금 조성행위 자체를 문제 삼은 것이 아니라 비자금의 임의 사용(피고인이 관리하는 계좌에서 현금으로 출급된 부분)이 횡령에 해당된다고 보아 공소가 제기된 것으로, 불고불리의 원칙상 법원이 비자금 조성행위의 당부를 판단할 여지가 없는 점, ② 피고인은 피해자 회사의 직원(경리부장)에 불과한 자로 부외부채로 조성된 비자금에 괸하여 당시 대표이사였던 D, 전무이사였던 B 등의 지시 및 감독을 받고 있는 처지였고 경리부 실무 직원이었던 G가 '자금변동상황표(자신이 관리하던 현금 · 예금 시재가 피해자 회사의 장부상 자금 및 비자금, 부외부채의 합계와 일치하는지 확인하는 장부)를 작성하여 상급자들에게 결재를 받아 오던 상황에 비추어 보면 상급자들의 지시 없이 피고인이 자신이 관리하던 계좌에서 현금으로 인출한 비자금을 피해자 회사 금고에 입금하지 않고 임의 사용하고서도 상당 기간 동안 발각되지 않았을 가능성은 희박한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 변경된 공소사실과 같이 피고인이 피해자 회사를 위하여 합계 6억 5.000만 원을 보관하던 중 D 일가의 주식매수자금 등 명목으로 5억 8,000만 원(변경된 공소사실 중 유죄로 인정된 7,000만 원을 제외한 돈으로, 공소사실에 ’현금을 인출하여 불상의 용도로 임의 사용하였다'고 기재된 부분3)이다)을 임의로 사용하여 횡령하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이틀 인정할 증거가 없다고 할 것이고, 이와 결론을 같이 한 이 부분 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

결국 이 부분 검사의 주장은 받아들이지 않는다.

나. 양형부당(피고인 B에 대하여)

원심은, 피고인이 피해자 회사의 심사부, 경리부를 책임자는 전무이사 및 대표이사를 역임하면서도 피해자 회사의 이익보다는 전임 대표이사나 자신의 개인적 이익을 우선하여 피해자 회사의 자금을 유용하는 데 관여하고 이러한 사실을 은폐하기 위한 장부 조작, 자금 세탁을 묵인하고, 상품권 환전을 지시하였다는 점, 실제 피해자 회사의 자금 수 천만 원을 순전히 개인적으로 사용하였다는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로, 전체적인 비자금, 부외부채, 상품권 판매금액의 규모에 비하여 피고인이 실제 개인적으로 사용하였음이 확인된 금액은 그다지 크지 않은 점, 피고인은 D이 대표이 사였던 시절에는 비자금 조성이나 사용에 관여할 여지가 적었을 것으로 보이는 점, 피고인은 사기죄, 뇌물죄로 2회 벌금형을 받은 것 말고는 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 피고인이 범행 일체를 인정하면서 반성하고 있고, 피해자 회사에 일부 피해금액을 변제하면서 피해회복에 노력하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한 다음, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행와 동기와 경위，범행 후의 정황 등 공판에 나타난 여러 양형 조건들을 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였다.

원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 대법원 양형위원회의 권고형의 범위 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않고, 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 양형 조건의 변화도 없다.

따라서 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가볍다는 검사의 주장은 받아들이지 않는다.

5. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 위와 같이 직권파기 사유가 있으므로 피고인 A에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 피고인 B에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실4) 및 중거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 제2의 가.항을 아래와 같이 고치는 이외에 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가. 피고인은 2012. 3. 16.경 위 피해자 회사 경리부 사무실에서 피해자 회사에 사채를 대여해 준 K에게 기존 사채를 상환받은 뒤 다시 대여해주는 방식으로 돈을 다시 빌려달라고 하여 위 K에게 피해자 회사의 자금 1억 1,000만 원을 송금하여 사채를 상환한 뒤 다시 피해자 회사 명의로 1억 원(수표 7,500만 원, 현금 2,500만 원)을 차용하여 보관(① 2012. 3. 16.경 피고인의 처인 T 명의의 계좌로 수표금 3,000만 원을 입금, ② 같은 날 피고인의 처남인 L 명의의 계좌로 수표금 3,000만 원을 입금, ③ 같은 달 20.경 피고인 명의의 계좌로 수표금 1,500만 원을 입금, ④ 현금 2,500만 원)하던 중. 2012. 3. 19.경 위 L 명의의 계좌에서 C 명의의 계좌로 2,500만 원을 이체한 후 V(D의 사위), L에 대한 주식매매대금으로 지급하고, 2012. 3. 21.경 위 피고인 명의의 계좌에서 1,500만 원(T 명의로 입금된 4,000만 원 등이 포함된 8,850만 원)을 H, I 명의의 계좌를 거쳐 피고인 명의의 증권계좌로 입금한 뒤 개인적으로 주식을 매수하는데 사용하고, 2013. 8. 16.경 위와 같은 방법으로 피해자 회사에 사채틀 대여해 준 M에게 상환한 뒤 다시 피해자 화사 명의로 1억 5,000만 원을 차용하여 액면금 1,000만 원 수표 15장을 건네받아 보관하던 중, 그 무렵 위 수표금 중 1억 3,000만 원을 피고인, 피해자 회사의 경리부 직원 등의 명의로 현금화한 후 그 중 3,000만 윈을 D 일가의 주식매수대금으로 E에게 지급하여 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 합계 7,000만 원(=2,500만 원 + 1,500만 원 + 3,000만 원)을 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 D 일가의 주식매수자금, 피고인 개인의 주식매수잔금 등의 용도로 임의 사용하여 횡령하였다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제356조, 제355조 제1항(판사 범죄사실 제2항의 각 업무상횡령의 점, 판시 범죄사실 제2의 가.항은 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제3항의 업무상횡령의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제2의 가. 항 기재 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

양형의 이유

1. 처단형 범위: 징역 1월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

［유형의 결정］ 횡령 • 배임범죄 > 1억 원 미만(제1유형, 다수범죄 처리 기준에 따라 이득액을 합산한 금액올 기준으로 유형을 결정한다.)

［특별양형인자］ 범행수법이 매우 불량한 경우(가중요소)

［권고형의 범위］ 징역 10월 ~ 2년 6월(가중영역)

3. 선고형 결정: 징역 10월에 집행유예 2년

피고인은 피해자 회사의 화계, 자금 업무를 책임지는 경리부장임에도 피해자 회사의 이익보다는 대표이사 등 경영진의 개인적 이익을 우선하여 피해자 회사의 자금을 유용하였고 이러한 사실을 은폐하기 위해 장부 조작, 자금 세탁을 오랜 기간 거듭하여 실행하는 등 범행 경위, 방법 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점. 피고인은 비자금의 조성 및 사용에서 핵심적인 위치에 있었던 점, 비자금과 관련된 자료를 모두 파쇄하도록 하여 비자금의 규모나 사용처를 알 수 없도록 만들었음에도 불구하고 범행을 부인하며 자신은 비자금의 조성, 사용에 관하여 아무런 책임도 없다는 태도로 일관하고 있어 비난가능성이 높은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

반면 비자금, 부외부채 등을 조성하여 기밀비처럼 불분명한 용도로 사용한 행위는 전 • 현직 경영진의 지시에 피고인을 비롯한 심사부, 경리부 직원들이 따른 것으로서 그 모든 책임을 직원에 불과한 피고인에게 돌릴 수는 없는 점, 판시 범죄사실 기재와 같이 자금추적을 통해 객관적으로 확인된 횡령액수가 크지 않고, 그 대부분인 5,500만 원이 D 일가의 주식매수자금에 사용되었고 피고인 A가 개인적으로 얻은 이익은 1,870만 원(변호사 선임료의 1/2을 합하더라도 2,870만 원)에 불과한 점, 피고인은 이종의 범죄로 두 차례 벌금형으로 처벌올 받은 것 외에 다른 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 제반 정상과 더불어 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 선고형을 정한다.

무죄 부분

1. 이 부분 공소사실의 요지

가. 채권자 K 관련 1억 원

피고인 A는 2012. 3. 16.경 위 피해자 회사 경리부 사무실에서 피해자 회사에 사채를 대여해 준 K에게 기존 사채를 상환받은 뒤 다시 대여해주는 방식으로 돈을 다시 빌려달라고 하여 위 K에게 피해자 회사의 자금 1억 1,000만 원을 송금하여 사채를 상환한 뒤 다시 피해자 회사 명의로 1억 원(수표 7,500만 원, 현금 2,500만 원)을 차용하여 보관(① 2012. 3. 16.경 피고인의 처인 T 명의의 계좌로 수표금 3,000만 원을 입금, ② 같은 날 피고인의 처남인 L 명의의 계좌로 수표금 3,000만 원을 입금, ③ 같은 달 20.경 피고인 명의의 계좌로 수표금 1,500만 원을 입금, ④ 현금 2,500만 원)하던 중. ① 2012, 3. 19.경 위 T 명의의 계좌에서 3,000만 윈을 현금으로 출금하고, ② 2012. 3. 19.경 위 L 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 500만 원을 이체한 후 이를 현금으로 출금하고, 2012. 3. 19.경 위 L 명의의 계좌에서 C 명의의 계좌로 나머지 2,500만 원을 이체한 후 V(D의 사위), L에 대한 주식매매대금으토 지급하고, ③ 2012. 3. 21.경 위 피고인 명의의 계좌에서 1,500만 원(T 명의로 입금된 4,000만 원 등이 포함된 8,850만 원)을 H, I 명의의 계좌를 거쳐 피고인 명의의 증권계좌로 입금한 뒤 개인적으로 주식을 매수하는데 사용하고, ④ 그 무렵 현금 2,500만 원을 불상의 용도로 임의 사용하고(앞서 유죄로 인정된 부분 제외),

나. 채권자 W(명의자 X) 관련 2억 원

피고인 A는 2012. 6. 29.경 위와 같은 방법으로 피해자 희사에 사채를 대여해 준 W에게 상환한 뒤 다시 피해자 회사 명의로 2억 원을 차용하여 피고인이 지정한 계좌로 송금받거나 수표나 현금을 건네받아 보관(① 2012. 6. 29.경 피고인 A 명의의 계좌로 5,000만 원을 입금, ② 2012. 6. 29.경 T 명의의 계좌로 2,000만 윈을 입금, ③ 2012. 6. 29.경 1천만 원권 수표 10장, ④ 현금 3,000만 원)하던 중, ① 위 피고인 명의의 계좌에서, 2012. 6. 29.경 현금 2,000만 원을, 2012. 7. 2.경 현금 3.000만 원을 출금하고, ② 2012. 6. 29.경 위 T 명의의 계좌에서 현금 2,000만 원을 출금하고, ③ 그 무렵 위 수표 중 수표 1장을 X의 배서 후 T 명의의 계좌로 입금하고, 2012. 6. 29.경과 같은 해 7. 2.경 수표 4장을 Y 명의로 현금화하고, 2012. 6. 29.경과 같은 해 7. 2.경 수표 4장올 Z 명의로 현금화하고, 그 무렵 수표 1장을 AA 명의로 현금화하고, ④ 그 무렵 현금 3,000만 원을 인출하여 불상의 용도로 임의 사용하고,

다. 채권자 U 관련 2억 원

피고인 A는 2012. 2. 9.경 위와 같은 방법으로 피해자 회사에 사채를 대여해 준U에게 상환한 뒤 다시 피해자 회사 명의로 2억 원을 차용하여 위 U으로부터 위 금원이 입금된 통장을 건네받아 보관하던 중, 2012. 2. 9.경 현금 4,000만 원은 인출하고, 같은 해 2. 10.경 피고인 명의의 하나온행 계좌로 5,000만 원을 계좌이체 하고, 2012. 2. 10.경 현금 4,000만 원은 계좌이체하고, 2012, 2. 13.경 현금 3,000만 원를 인출하여 불상의 용도로 임의 사용하고.

라. 채권자 M 관련 1억 5,000만 원

피고인은 2013. 8. 16.경 위와 같은 방법으로 피해자 회사에 사채를 대여해 준 M에게 상환한 뒤 다시 피해자 회사 명의로 1억 5,000만 원을 차용하여 액면금 1,000만 원 수표 15장을 건네받아 보관하던 중, ① 그 무렵 위 수표금 중 1억 3.000만 윈을 피고인, 피해자 회사의 경리부 직원 등의 명의로 현금화한 후 그 중 3,000만 원을 D 일가의 주식매수대금으로 E에게 지급하고, 나머지 금원을 불상의 용도로 사용하고, ② 2013. 8. 16.경 위 수표금 중 2,000만 원을 피고인 명의의 계좌로 입금 후 같은 달 19.경 현금으로 인출하여 불상의 용도로 임의 사용하였다(앞서 유죄로 인정된 부분 제외).

이로써 피고인은 합계 금 6억 5,000만 원을 피해자 희사를 위하여 보관하던 중 D 일가의 주식매수자금, 피고인 개인의 주식매수자금 등의 용도로 5억 8,000만 원을 임의 사용하여 횡령하였다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 위 제4의 가. 3)항에서 살펴 본 것처럼 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 가.항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

판사 류재훈

판사 이선미

2) 기존 이 사건 공소사실 제2의 가.항은 '피고인 A가 피해자 회사에 사채를 대여해 준 K로부터 2012. 3. 16.경 피해자 회사 명의로 1억 윈을 차용하여 자신과 자신의 처, 처남 명의 계좌로 위 돈올 분산 입금하여 보관하던 중 당시 대표이사이던 D 일가의 주식매수자금으로 이체하거나 일부를 현금으로 인출하여 피고인 A가 임의로 사용한 것을 비롯하여, 위와 같은 방법으로 U으로부터 2억 원, W으로부터 2억 원, M로부터 1억 5,000만 원 등 합계 6억 5,000만 원을 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 D 일가의 주식매수자금, 차용금 등 명목으로 임의 사용하여 횡령하였다고 적시하였다. 이에 대하여 원심 공판과정에서 피고인 A의 변호인이 '범죄사실의 불특정‘ 문제를 제기하였고, 원심판결은 이 부분 공소사실에서 피고인 A의 임의 사용 부분이 증거로 명확히 특정되는 '① K로부터 빌려온 돈 중 D 일가의 주식매수자금으로 C에게 송금된 2012. 3. 19. 2,500만 원, 피고인 명의 중권 계좌로 언급된 2012. 3. 20. 수표 1,500만 원, ② 2013. 8. 16.경 M로부터 빌려온 돈 중 D 일가의 주식매수자금으로 E에게 지급된 3,000만 원, 부분을 유죄로 인정하고 나머지 부분은 이유무죄로 판단하였다. 그러자 검사는 당심에서 별지 '변경된 공소사실' 기재와 같이 피고인 A가 피해자 회사 채권자들(K, W, U. M)로부터 빌려 온 돈을 어떠한 과정을 거쳐 현금화시키고 어떤 용도로 사용하였는지 보다 구체화시키는 공소장변경 허가신청을 하여 이 부분 공소사실이 변경된 것이다.

3) 한편, 변경된 공소사설 기재 내용에 의하더라도 피고인이 현금으로 인출하여 임의 사용하였다는 금액의 총액이 6억 5,000만 원이 되지 않는다. 예컨대, 채권자 U으로부터 지급받아 보관하고 있던 돈은 2억 원임에도, 변경된 공소사실에 따른 현금 인출액은 1억 6,000만 원(2012. 2. 9. 현금 인출 4,000만 원, 2012. 2. 10. 계좌이체 5,000만 원. 4,000만 원, 2012. 2. 13. 연금 인출 3,000만 원)밖에 되지 않는다. 그럼에도 변경된 공소사실은 각 채권자들로부터 부외부채로 빌려온 돈 총액인 6억 5,000만 원(K 1억 원, W 2억 원. U 2억 원, M 1억 5,000안 원) 전부를 횡령금으로 적시하고 있다.

4) 당심은 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중차벌등에관한법률위반(횡령)의 점(별지 변경된 공소사실 부분)을 무죄로 판단하므로. 변경된 공소사실에서 위 무죄 부분과 관련지어 기재된 업무상횡령의 공소사실을 피고인의 방어권에 지장을 주지 않는 범위 내에서 적절하게 수정한다.

심급 사건

참조조문

참조판례