[2] ‘여의도떡방’이라는 상호 중 ‘여의도’라는 부분은 널리 알려진 지명이어서 상품출처 또는 영업주체를 식별하는 요부가 될 수 없고 ‘떡방’이라는 부분도 떡을 제조·판매하는 곳이라는 의미의 보통명사 또는 관용문구에 불과하여 여기에도 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력을 인정할 수 없는데다가 ‘여의도떡방’에는 여의도에 소재하는 떡방을 지칭하는 의미가 내포되어 있으므로 ‘여의도떡방’이라는 상호 그 자체만으로는 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력이 인정될 수 없다고 한 사례

[2] ‘여의도떡방’이라는 상호 중 ‘여의도’라는 부분은 널리 알려진 지명이어서 상품출처 또는 영업주체를 식별하는 요부가 될 수 없고 ‘떡방’이라는 부분도 떡을 제조·판매하는 곳이라는 의미의 보통명사 또는 관용문구에 불과하여 여기에도 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력을 인정할 수 없는데다가 ‘여의도떡방’에는 여의도에 소재하는 떡방을 지칭하는 의미가 내포되어 있으므로 ‘여의도떡방’이라는 상호 그 자체만으로는 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력이 인정될 수 없다고 한 사례.

소송총비용은 원고가 부담한다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

가. 원고의 상호 사용 경위

원고는 1986. 3. 20.경부터 서울 강남구 대치동 452 미도상가 지하에서 ‘여의도방앗간’이라는 상호로 그의 남편인 소외인 명의로 떡방앗간을 운영하던 중 2000년경부터 사업자등록을 자기 명의로 변경하여 같은 곳에서 같은 상호로 떡방앗간을 운영하다가 2002년경부터 ‘여의도떡방’으로 그 상호를 변경하였고, 그 사업이 확장됨에 따라 2004. 9. 21.경 본점 소재지는 서울 서초구 서초동 1685-3 아크로비스타 지하 301호이고, 사업목적은 떡 제조업, 떡 소매업 및 그 부대사업 일체이며, 원고가 1인 이사인 주식회사 여의도떡방(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)을 설립하여 같은 날 그 설립등기를 마치고 그 무렵부터 원고 본인이 운영하는 대치동의 ‘여의도떡방’과 별도로 이 사건 법인의 본점 소재지에서 이 사건 법인 명의로 떡집을 운영하고 있다.

나. 원고의 서비스표 등록 경위

또한, 원고는 2002. 12. 5. 별지 1 기재 서비스표를 출원하여 2004. 2. 20.경 그 등록을 마쳤고, 2005. 3. 9. 별지 2 기재 서비스표를 출원하여 2006. 2. 3.경 그 등록을 마쳤으며, 2002. 12. 10.경 별지 3 기재 상표를 출원하였으나 등록거절되었다.

다. 피고의 상호 사용 경위

피고는 2003. 4. 10.경부터 서울 서초구 서초동 1310-5 영동프라자 1층 27호에서 ‘여의도복떡집’이라는 상호로 떡집을 운영하고 있는데, 점포의 간판 및 매출전표 등에는 피고의 상호인 ‘여의도복떡집’을 사용하였으나, 포장상자에는 그 상호를 ‘여의도떡집’으로 표시하여 사용하였다.

라. 관련사건의 경과

(1) 원고는 2009. 3. 1.경 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2009카합834호 사건으로 상호 및 상표권 침해금지가처분을 신청하였는데, 2009. 4. 1.경 원고와 피고 사이에 “피고는 2009. 4. 4.부터 서울 서초구 서초동 1310-5 영동프라자 1층 27호에서 영업 중인 떡집에서 떡을 제조, 유통, 판매하는 것과 관련하여, ‘여의도떡방’, ‘여의도떡집’, ‘여의도복떡집’, ‘여의도 떡방앗간’이라는 상호를 사용하지 않고, 위 떡집 매장, 창고, 떡방앗간에 있는 위 상호가 표시된 내·외부의 간판, 선전광고물, 명함, 포장지 및 쇼핑백을 사용하지 않는다”라는 내용으로 조정이 성립되어, 그 가처분신청사건은 종결되었다.

(2) 조정성립 후 피고는 2009. 9. 21.경 상호를 ‘여의도복떡집’에서 ‘서초명가떡방’으로 변경하였고, ‘여의도복떡집’, ‘여의도떡집’이 기재되어 있는 간판, 포장상자 등을 폐기하였으며, 그에 따라 이 사건에서 원고는 2009. 10. 26.자 청구취지변경신청서에 의하여 손해배상청구를 제외한 나머지 상호사용금지 청구, 서비스표침해금지 청구 등을 취하하고, 제1심의 제2회 변론기일에서 상법 및 상표법에 기한 청구원인을 철회하였다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는, 피고가 원고의 주지·저명한 상호 및 별지 1 기재 서비스표와 유사한 상호와 서비스표를 사용하여 영업을 함으로써 일반 수요자로 하여금 피고의 상품을 원고의 상품으로 오인하게 하거나 피고의 영업을 원고의 영업으로 오인하게 하는 등 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 소정의 부정경쟁행위를 하여 원고에게 손해를 입혔으므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 판단기준

부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위는 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 그 밖에 타인의 상품임을 표시하는 표지(이하 ‘상품표지’라 한다)와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위, 즉 상품의 출처에 관하여 혼동을 일으키는 행위를 말하고, 같은 호 (나)목 소정의 부정경쟁행위는 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장 그밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지(이하 ‘영업표지’라 한다)와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위, 즉 영업주체에 관하여 혼동을 일으키는 행위를 의미한다.

그런데 이러한 부정경쟁행위를 이유로 손해배상이나 신용회복을 청구하는 경우에는 그 상대방이 혼동초래 또는 오인유발행위를 하였을 당시에 청구인 측의 표지가 이미 국내에 널리 인식된 것이어야 한다.

한편, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 · (나)목 소정의 부정경쟁행위를 판단함에 있어서 타인의 상품표지 또는 영업표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 되는데, 식별력이 없거나 미약한 것으로 보이는 문자나 숫자의 결합으로 이루어진 상품표지나 영업표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 한다. 따라서 그러한 상품표지나 영업표지가 어느 정도 선전·광고된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없으며 구체적으로 그 상품표지나 영업표지 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 인정되어야 한다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99후1645 판결 , 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결 , 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008도11704 판결 등 참조). 또한, 이러한 법리는 결합상품표지 또는 결합영업표지의 유사성을 판단함에 있어서 그 구성부분 중 일부가 요부인지를 판단하는 데에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도5588 판결 등 참조).

(2) 피고가 그 상호를 사용하기 시작할 당시 원고의 상호가 국내에 널리 인식된 상호인지 여부

(가) 원고의 ‘여의도떡방’이라는 상호 중 ‘여의도’라는 부분은 널리 알려진 지명이어서 상품출처 또는 영업주체를 식별하는 요부가 될 수 없고 ‘떡방’이라는 부분도 떡을 제조·판매하는 곳이라는 의미의 보통명사 또는 관용문구에 불과하여 여기에도 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력을 인정할 수 없는데다가 ‘여의도떡방’에는 여의도에 소재하는 떡방을 지칭하는 의미가 내포되어 있으므로 ‘여의도떡방’이라는 상호 그 자체만으로는 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력이 인정될 수 없다.

(나) 이러한 사정 및 앞서 본 바와 같이 원고가 2002년경까지는 ‘여의도방앗간’이라는 상호를 사용하다가 2002년경부터 비로소 ‘여의도떡방’이라는 상호를 사용하여 온 점, 피고도 2003. 4. 10.경부터 그의 상호를 사용하기 시작하였으므로 피고가 그의 상호를 사용하기 시작한 때와 원고가 ‘여의도떡방’이라는 상호를 사용하기 시작한 때에 큰 차이가 없는 점 등에 갑 제2호증의 1 내지 73의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 그의 영업을 광고하기 시작한 것은 2002년 8월경 중앙일보 인터넷 엘로우페이지 및 예스콜 사이트에 등록하면서부터이나 본격적인 광고는 2003년 이후에 시작되었고 그 광고도 주로 인터넷 사이트상의 광고이며, 일간지 광고는 2004년경부터 한국일보, 일간스포츠, 스포츠서울에 몇 차례 게재된 정도이고, TV에는 2003년 3월경 MBC TV에, 2004년 1월경 KBS TV에 각각 원고 영업장을 배경으로 한 프로그램이 방영되고, 2004년 9월경 매일경제 TV에, 2006년 9월경 G TV에 각각 원고 영업장을 홍보하는 프로그램이 방영된 정도이며, 라디오 광고도 2005년경부터 시작한 점 등과 앞서 본 법리를 보태어 보면, 적어도 피고가 그 상호를 사용하기 시작한 2003년 4월경에는 원고의 ‘여의도떡방’이라는 상호가 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들에게 원고의 상품표지 또는 영업표지로 널리 알려져 있었다고 볼 수 없다.

(3) 피고가 원고의 서비스표와 동일·유사한 영업표지를 사용하였는지 여부

이에 대한 원고의 주장이 명확하지는 아니하나, 피고가 원고의 별지 1 기재 서비스표와 동일·유사한 영업표지를 사용하였음을 인정할 증거도 없고, 오히려 갑 제4호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 자신의 영업에 상호 이외에 별도의 영업표지를 사용하지 아니하였음이 인정된다.

(4) 소결

따라서 피고가 원고의 상호 또는 서비스표와 유사한 영업표지를 사용하여 부정경쟁방지법 소정의 부정경쟁행위를 하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구를 기각하여야 할 것인데, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[[별지 1, 2, 3] 서비스표, 상표 : 생략]