가. 청구인은 비상장법인인 ㈜OOO엔터테인먼트(이하 “OOO”라 한다)의 주주로서, 2005.11.2. 자신이 소유하던 OOO 주식 70,000주를 주당 OOO원에 양도하기로 상장법인인 ㈜OOO랜드{㈜OOO그린테크로 변경됨, 이하 “OOO”라 한다}와 계약을 체결하고, 2005.12.2. OOO의 유상증자(제3자배정)에 참여하여 신주 600,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 주당 OOO원(이사회결의일인 2005.11.2. 기준)에 취득(이하 “쟁점거래”라 한다)하였다.

나. OOO지방국세청장은 2011.3.22.~2011.5.3. 기간동안 OOO에 대한 주식변동 조사를 실시하여, 쟁점주식의 유상증자 시기는 이사회결의일(2005.11.2.)이 아니라 주금납입일(2005.12.2.)이고, OOO가 청구인 등 20인에게 주당평가액 OOO원의 주식 3,599,992주를 주당 OOO원에 저가배정한 것으로 보아 과세자료를 통보하였으며, 이에 따라 처분청은 2011.8.12. 청구인에게 2005.12.2. 증여분 증여세 OOO원(신고 및 납부불성실가산세 포함)을 결정ㆍ고지하였다.

다. 청구인은 2011.9.14. 이의신청을 제기하였고, OOO지방국세청장은 2011.10.24. 증자전 1주당 평가가액을 2005.10.2.부터 2005.12.1.까지 한국거래소에서 거래된 OOO 주식의 최종시세가액 평균액으로 하여 증자후 1주당 평가가액을 재계산한 후 그 결과에 따라 증여세 과세표준과 세액을 경정하도록 하고 나머지 이의신청은 기각결정하였으며, 이에 따라 처분청은 쟁점주식의 증자후 1주당가액을 OOO원으로 재평가하여 증여세를 OOO원으로 경정하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2012.1.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 처분청은 「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 제1호 다목의 제3자 배정방식의 유상증자에 대한 증여이익 산출시 주금납입일을 평가기준일로 하여 증자전 1주당 가액을 평가하고 증여이익을 산정하였는바, 제3자 배정방식의 유상증자의 경우 주금납입일을 기준으로 주당 평가가액을 산정하여 증여세를 과세하는 것은 투자의사 결정시점(이사회 결의일)에 예상하지 못한 조세부담을 초래하여 주권상장법인의 자금조달에 부정적인 영향을 끼치고, 합병의 경우 합병공시일(상장법인의 경우)을 기준으로 합병 직전의 주식가액을 평가하도록 규정함으로써 예측가능성을 보장하는 것과 형평성에도 차이가 있는 점, 과세관청이 구「증권거래법」에 따라 이사회결의일 시점을 기준으로 산정한 평가액을 부인하는 것은 유상증자라는 동일한 사안에 대하여 관계기관 간에 서로 다르게 규제하고 있는 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 건 증여세 부과처분은 취소되어야 한다.

(2) 주식의 포괄적 교환에 따른 신주배정에 대하여는 상속세 및 증여세법 규정이 적용되지 않고 오히려 합병과 동일하게 보아 증여세를 부과하지 않는 것이 거래의 실질에도 부합(서울행정법원 2009구합56129, 2010.9.3.)하는바, 쟁점거래는 구「증권거래법」의 제규정에 따른 주식의 포괄적 교환(OOO가 완전모회사가 되고 OOO가 완전자회사가 되는 방법)에 해당하므로 이 건 증여세 부과처분은 취소되어야 한다.

(3) 조세심판원은 납세의무자가 유상증자 공시일을 기준으로 계산한 증자전 주당 평가가액이 주당 인수가액보다 적어 증여세를 신고·납부하지 아니한 데 대하여, 판례 및 관련예규 등이 서로 다른 평가기준일을 적용한 점, 과세관청이 2010년에 와서야 기존 예규(국세청 서면4팀-946)를 폐기한 점 등을 감안할 때, 납세의무자가 증여세를 자진하여 신고·납부하기를 기대하기는 무리라는 취지에서 정당한 사유가 있다고 판단(조심2011서530, 2011.6.24.)하였는바, 이 건도 평가기준일을 유상증자 공시일로 하여 상증법에 따라 평가할 경우 증자전 1주당 평가액(OOO원)은 청구인의 신주인수가액(OOO원)보다 적어 증여세 납세의무가 발생하지 않으므로 신고 및 납부불성실 가산세 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 「상속세 및 증여세법」제60조 제1항은 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제29조 제4항은 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제23조 제2항에서도 증여받은 재산이 주식 또는 출자지분인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있는바, 증자에 따른 주식 취득의 효과는 신주인수인이 그 주금을 납입함으로써 생기는 것이다. 따라서, OOO의 유상증자 시기는 세법의 규정에 따라 잔금청산일이자 실제 주금납입일인 2005.12.2.이므로 청구인의 주장은 이유 없다.

(2) OOO의 주식신고서(2005.12.2. 유상증자건)를 검토하여 보면, 쟁점거래는 주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인 등 상법상의 절차를 따르지 않았고, 주식교환비율ㆍ교환시기ㆍ교부대가 등의 공시가 없으며, 교환비율의 적정성 등 구「증권거래법」에서 규정한 제요건을 충족하지 못하였고, 기존주주들이 이익을 분여하였다는 상증법상 법리에 대하여 기존주주들에게 주식매수청구권의 부여 등 공정하고 투명한 절차를 거치지도 않았다. OOO가 OOO의 주식을 취득하여 유상증자를 실시한 일련의 과정들은 차후 OOO에 대한 합병의 편의를 위해 이루어진 것으로 보이므로 쟁점거래의 실질을 합병을 위한 주식의 포괄적 교환으로 보기는 어렵다.

(3) 청구인은 조세심판원 결정(조심 2011서530, 2011.6.24.)을 근거로 가산세 감면의 정당한 사유가 있다고 주장하나, 이후 조세심판원의 결정(조심2011전791, 2011.8.19. 등)을 보면, 이 건과 동일한 사안에 대하여 가산세 부과처분이 정당하다고 판단하고 있으며, 2010.4.21. 삭제된 국세청 예규(서면4팀 -1946, 2004.6.28.)는 과세관청 내부의 세법해석 및 집행 기준(행정규칙)에 불과하고, 2002.12.30. 개정된 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제4항에는 주금납입일을 기준으로 증여이익을 계산하도록 명백히 규정하고 있으므로 이 건 가산세 부과처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 쟁점주식에 대한 증여이익을 계산할 때, 평가기준일을 이사회결의일로 하여야 하는지, 주금납입일로 하여야 하는지

② 쟁점거래를 합병을 위한 주식의 포괄적 교환으로 볼 수 있는지 여부

③ 신고 및 납부불성실가산세를 감면할만한 정당한 사유가 있는지 여부

나. 사실관계 및 판단

(1) OOO의 주주인 청구인 외 19명은 2005.11.2. 그들이 보유한 주식 420,000주를 주당 OOO원에 OOO에게 양도하고, OOO는 매매대금을 2005.11.11.(예정)에 지급하기로 하는 내용으로 주식매매계약을 체결하였다.

(2) OOO는 OOO의 주식취득 소요자금을 조달하기 위하여 2005.11.2. 이사회를 개최하여 신주 3,599,992주를 청구인 외 19명에게 1주당 OOO원(「유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」제57조에 따라 이사회 결의일 전날부터 소급한 1개월 평균종가ㆍ1주일 평균종가ㆍ최근일종가를 산술평균하여 산정된 금액에 9.79%의 할인율을 적용한 금액)에 제3자배정방식으로 유상증자(주금납입일: 2005.11.11.예정)하기로 하는 내용의 결의를 하였으며, 청구인은 2005.12.2. 주금 OOO원을 납입하고 주식 600,000주(쟁점주식)를 인수하였다.

(3) OOO는 2006.4.17. OOO와 합병계약을 체결하였는바, 동 계약서에 의하면, OOO가 OOO를 흡수합병하되, 합병비율은 1:0으로 되어 있다.

(4) 쟁점①에 대하여 본다.

청구인은 구「증권거래법」규정에 따라 이사회결의일을 기준으로 주식평가액을 산정하여 쟁점주식을 발행하였으므로 이를 부인하는 것은 부당하다고 주장하나, 「상속세 및 증여세법」제60조 제1항은 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제29조 제4항은 이익의 계산은 주금납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제23조 제2항에서도 증여받은 재산이 주식 또는 출자지분인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있는바, 증자에 따른 주식 취득의 효과는 신주인수인이 그 주금을 납입함으로써 발생하므로 「상속세 및 증여세법」제39조에 의한 증자에 따른 증여의제에 있어서 이익의 산정의 기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 이사회결의일이 아니라 주금납입일을 의미한다고 봄이 타당하다고 하겠고, 구「증권거래법」의 규정은「상속세 및 증여세법」의 규정과는 별개의 것이므로 쟁점주식에 대하여 주금납입일을 평가기준일로 하고「상속세 및 증여세법」에 정한 방법으로 평가하여 증여세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다(조심 2011서2783, 2011.11.2. 참고).

(5) 쟁점②에 대하여 본다.

청구인은 쟁점거래의 실질이 합병을 위한 주식의 포괄적 교환에 해당하므로 증여세 부과처분은 부당하다고 주장하나, OOO가 OOO 주주들의 주식 전부를 양수하고, OOO 주주들은 OOO의 유상증자에 참여하여 신주를 인수한 것으로 나타나므로 청구인의 OOO 주식 매도 및 OOO 발행 신주 취득이 각각 별개의 것으로 보이는 점, OOO가 OOO의 발행주식 전체를 인수한 후 5개월이 지나 OOO와 합병계약을 체결한 점, 쟁점거래를 하면서 주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인, 주식교환비율·교환시기·교부대가의 공시 등 주식교환을 위한「상법」상의 절차를 준수한 사실이 전혀 없는 점 등을 고려하면, 쟁점거래를 합병을 위한 주식의 포괄적 교환으로 보기는 어렵다고 판단된다(조심 2011서5032, 2012.8.6. 같은 뜻임).

(6) 쟁점③에 대하여 본다.

청구인은 증여세의 자진신고·납부를 기대하기 어려운 정당한 사유가 있으므로 가산세 부과처분은 부당하다고 주장하나, 납세의무자가 종전 예규를 믿고 그 신고‧납부의무를 이행하지 아니하였더라도 그것이 관계법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있다고 할 수 없는바, 2002.12.30. 대통령령 제17828호로 신설된 「상속세 및 증여법 시행령」제29조 제4항에는 주금납입일을 기준으로 증자에 따른 이익을 계산하도록 규정하고 있으므로처분청이 청구인에게 신고 및 납부불성실가산세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

(1)「상속세 및 증여세법」(2006.12.30. 법률 제8139호로 일부개정되기 전의 것)

제39조 [증자에 따른 이익의 증여]①법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1.신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

다.당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

제60조 [평가의 원칙 등]①이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다)현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

제63조 [유가증권 등의 평가]① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가.한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나.대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본다.

(2)「상속세 및 증여세법 시행령」(2006.2.9. 대통령령 제19333 호로 개정되기 전의 것)

제23조 [증여재산의 취득시기]② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받는 재산이 주식 또는 출자지분(이하 이 항에서 "주식등"이라 한다)인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사등에 의하여 당해 주식등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다. 다만, 당해 주식등을 인도받은 날이 불분명하거나 당해 주식등을 인도받기 전에 「상법」 제337조 또는 동법 제557조의 규정에 의하여 취득자의 주소와 성명등을 주주명부 또는 사원명부에 기재한 경우에는 그 명의개서일 또는 그 기재일로 한다.

제29조 [증자에 따른 이익의 계산방법 등] ③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1.법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

④제3항의 규정에 의한 이익의 계산은주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다.

제52조의2 [한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가]법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액”이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

1. 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자·합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

(3)「상법」

제360조의2 [주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립]① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 "완전모회사"라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 "완전자회사"라 한다.

② 주식의 포괄적 교환(이하 이 관에서 "주식교환"이라 한다)에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다.

제360조의3 [주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인]①주식교환을 하고자 하는 회사는 주식교환계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.

③ 주식교환계약서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

1. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환으로 인하여 정관을 변경하는 경우에는 그 규정

2. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 총수·종류와 종류별 주식의 수 및 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 신주의 배정에 관한 사항

3.～9. (생략)

제360조의4 [주식교환계약서 등의 공시]① 이사는 제360조의3 제1항의 주주총회의 회일의 2주전부터 주식교환의 날 이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.

1. 주식교환계약서

2.·3. (생략)

제360조의5 [반대주주의 주식매수청구권]① 제360조의3 제1항의 규정에 의한 승인사항에 관하여 이사회의 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주는 주주총회전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.

제423조 [주주가 되는 시기, 납입해태의 효과]①신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날로부터 주주의 권리의무가 있다. 이 경우 제350조 제3항 후단의 규정을 적용한다.

② 신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다.

③ 제2항의 규정은 신주의 인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

(4) 국세기본법

제48조 [가산세의 감면 등] ① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항의 규정에 따른 기한연장 사유에 해당하거나납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

(5) 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정

제57조 [유상증자의 발행가액]① 주권상장법인등은 제2항의 규정에 의하여 산정한 발행가액이 액면가액 이하인 경우를 제외하고는 시가발행에 의하여 유상증자를 할 수 있다.

② 주권상장법인 등이 시가발행에 의하여 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 다음 각호에서 정하는 이론권리락주가(주주우선공모증자의 경우에는 “조정주가”라 한다) 또는 기준주가에 주권상장법인 등이 정하는 할인율을 적용하여 산정한다. 다만, 일반공모방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정증자방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의10 이내로 정하여야 한다.

3. 제3자배정증자방식으로 유상증자를 하는 경우에는 유상증자를 위한 이사회결의일(발행가액을 결정한 이사회결의가 이미 있는 경우에는 그 이사회결의일로 할 수 있다) 전일을 기산일로 하여 기준주가를 산정한다.

④ 제2항의 기준주가는 다음 각호와 같이 산정한다. 다만, 주권상장법인 등이 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 시가가 형성되어 있지 않은 종목의 주식을 발행하고자 하는 경우에는 권리내용이 유사한 다른 주권상장법인 등의 주식의 시가(동 시가가 없는 경우에는 적용하지 아니한다) 및 시장상황 등을 고려하여 이를 산정한다.

3.제2항 제3호의 경우에는 기산일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일 종가를 산술평균하여 산정하되, 그 산정가액이 최근일 종가를 상회하는 경우에는 최근일 종가를 기준주가로 한다.