2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 원고들은, 원고 이AA 소유의 〇〇 〇〇구 〇〇동 841-17 대지 282.3㎡' 원고 김BB 소유의 같은 동 841-16 대지 285.3㎡, 원고 이CC 소유의 같은 동 841-2 대지 277.3㎡와 각 그 지상 건물 3채(이하 '이 사건 각 대지 및 지상 건물'이라 한다)를 철거하고, 이 사건 각 대지 위에 5층 10세대 규모의 빌라(이하 '1차 □□빌라'라 한다)를 신축하여 분양할 목적으로, 2001. 11. 12. ◇◇종합건설 주식회사(이하 '◇◇건설'이라 한다)와 사이에 건축공사계약(도급금액 33억 원)을 체결하고, 1차 □□빌라에 대한 건축허가(2001. 11. 27. 원고 이CC, 이AA가 건축허가를 받았고, 2002. 1.경 건축관계자 변경신고를 통해 원고 김BB이 건축주로 추가되었다)를 받아 공사를 진행하였다.

나. 이후 원고들은 2002. 1. 11. ◇◇건설과 사이에 이 사건 각 대지 및 지상 건물을 감정평가금액에 터 잡아 산정한 가액(원고 이AA 소유 대지 및 건물가액 800,000,000원, 원고 김BB 소유 대지 및 건물가액 812,000,000원, 원고 이CC 소유 대지 및 건물가액 797,000,000원 등 합계 2,409,000,000원)으로 ◇◇건설에게 양도하고, 그 대금은 1차 □□빌라가 완공된 후 원고들이 지정하는 각 세대로 대물변제 받기로 하는 내용의 부동산매매계약을 체결한 후, 2002. 1. 24. ◇◇건설 앞으로 이 사건 각 대지 및 지상 건물의 소유권이전등기를 마쳐 주었다(이 사건 각 대지에 관한 위 소유권이전등기에는 매수인이 이 사건 각 대지 위에 집합건물을 건축하여 매도인이 원하는 건물 1호를 매매대금에 갈음하여 대물변제하지 못하는 경우 소유권이전이 실효된다는 내용의 소유권이전실효약정이 부기 등기되어 있음).

다. ◇◇건설은 2002. 6. 27. 건축주를 자신의 명의로 변경한 후 2002. 12.경 1차 □□빌라를 완공하였고, 위 빌라의 각 세대에 관하여 소유권보존등기를 마친 다음, 2002년 제2기 및 2003년 제1기 부가가치세 과세기간에 위 빌라 10세대 중 원고들에게 대물변제하기로 한 3세대를 제외한 7세대의 분양에 따른 부가가치세 신고를 하였다.

라. 성동세무서장은 ◇◇건설의 대표이사 전DD으로부터 탈세제보(원고들이 1차 □□빌라의 실제 건축주라는 내용)를 받고 조사한 결과, 원고들이 1차 □□빌라의 실제 건축주로서 이를 선축하여 분양한 사업자라는 것을 확인하고, 그에 관한 과세자료를 피고에게 통보하였다.

마. 이에 따라 피고는 주택신축판매업 공동사업자인 원고들이 사업자등록 없이 1차 □□빌라를 신축하여 분양하였고, 위 7세대의 분양수입이 4,491,343,000원(과세분 1,236,547,000원, 면세분 3,254,796,000원)임을 확인한 후, 2009. 2. 13. 원고들에게 2002년 제2기분 부가가치세 76,133,780원(미등록가산세 3,311,604원 포함) 및 2003년 제1기분 부가가치세 163,485,780원(미등록가산세 9,053,872원 포함)을 경정 ・ 고지하였다(이하 위 각 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

바. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 2009. 6. 30. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2010. 8. 17. 원고들의 심판청구를 모두 기각하였다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증, 을 1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) ◇◇건설은 원고들로부터 이 사건 각 대지 및 지상 건물을 양도받아 건축주 명의를 변경한 후 1차 □□빌라를 신축하여 직접 분양하였고, 그에 따른 부가가치세를 신고하였으며, 법인세 신고시 미분양분을 기말재고자산으로 계상하였다. 따라서 1차 □□빌라를 실제로 신축하여 분양한 자는 ◇◇건설이므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 설령, 원고들이 1차 □□빌라를 신축 ・ 분양한 실제 사업자라 하더라도, ◇◇건설이 위 빌라의 신축공사 및 분양수입과 관련한 부가가치세를 모두 신고함으로써 부가가치세 신고 자체는 이루어졌으므로, 이 사건 부가가치세의 부과제척기간은 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법'이라 한다) 제26조의2 제1항 제3호에 따라 5년이라 할 것인바, 이 사건 처분은 부과제척기간 5년을 도과하여 이루어진 것으로서 위법하다.

그렇지 않다고 하더라도, 원고들은 2003. 2. 28. 또 다른 빌라를 신축 ・ 분양하기 위하여 1차 □□빌라 인근의 〇〇 〇〇구 〇〇동 803-3을 사업장소재지로, 개업일을 2003. 2. 28.로, 사업종목을 건설/주택신축판매업으로 한 사업자등록을 하고, 신축한 빌라의 분양에 따른 2003년 제1기분 부가가치세를 신고 ・ 납부하였는바, 위 또 다른 빌라의 소재지를 1차 □□빌라를 포함한 주택신축판매 업무를 총괄하는 장소(사업장)로 볼 경우 원고들은 2003년 제1기 부가가치세 과세기간 중 발생한 1차 □□빌라의 분양에 따른 부가가치세 선고를 단순 누락한 것에 불과하므로, 이 사건 처분 중 2003년 제1기분 부가가치세 부과처분은 부과제척기간 5년을 도과하여 이루어진 것으로서 위법 하다.

3) 또한, 원고들이 1차 □□빌라의 실제 신축 ・ 분양업자라고 하더라도, 원고들은 ◇◇건설 명의로 부가가치세를 신고한 명의위장사업자에 해당하므로, 부가가치세법 기본통칙 22-0-1에 따라 ◇◇건설 명의로 교부받은 세금계산서의 매입세액은 원고들의 매출세액에서 공제되어야 하고, 미등록가산세 적용대상에도 해당되지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 1차 □□빌라에 관한 ◇◇건설 명의의 소유권보존등기 후 위 빌라의 각 세대별 소유권이전 내역은 아래와 같다.

2) 1차 □□빌라 401호를 분양받은 김EE은 ◇◇건설의 대표이사 전DD에게 분양대금 7억 원을 지급하였다고 하는데, 그 중 현금 4억 원을 지급하고 받은 HH증 (2002. 11. 20.자, 2002. 11. 27.자, 2002. 12. 10.자)에는 ◇◇건설의 법인 인감과 함께 원고 이AA의 인장이 날인되어 있다.

3) 1차 □□빌라 502호를 분양받은 김FF은 2002. 8.경 부동산중개사무소에서 위 빌라의 실제 건축주라고 하는 원고들과 분양계약을 체결하고 계약금을 지급하였으며, 2002. 12.경 위 빌라의 명의상 건축주라고 하는 전DD과 원고들이 함께 있는 자리에 서 전DD에게 나머지 분양대금을 지급하였다(당초 김FF은 피고에게 위 502호에 관한 분양계약을 전DD과 체결하였고 분양대금도 전DD에게 지급하였다는 내용의 확인서를 제출하였으나 이후 위와 같이 이를 번복하는 내용의 확인서를 다시 제출하였다).

4) 정GG는 2003. 5. 6. 1차 □□빌라 501호에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 부동산등기부상 전 소유자인 정HH(전DD은 정HH가 원고 이CC의 명의수탁자라고 진술하였다)는 알지 못하고, 건물주라고 하는 원고 이AA 외 2인과 매매계약을 체결하였으며, 2003. 4.경 계약금 3,700만 원을, 2003. 5.경 잔금 3억 2,800만 원을 원고 이AA의 처 이II에게 지급하였다.

5) 원고들은 2003년경 이II을 고소대리인으로 하여 전DD과 ◇◇건설의 하도급 업자 황JJ을 사기, 절도, 횡령 혐의로 고소하였는데(전DD, 황JJ은 2004. 1. 28. 각 혐의 없음 불기소처분을 받음), 이II과 원고 김BB, 이CC는 검찰에서 ◇◇건설과 1차 □□빌라 건축공사계약을 체결한 후 공사대금으로 33억 원, 세금 및 공과금으로 3억 원, 추가 공사대금(옥탑 부분 공사대금)으로 1억 원 등 합계 37억 원을 지급 하였고(아래에서 보는 이 사건 각 대지를 담보로 하여 △△생명보험 주식회사로부터 대출받은 8억 5천만 원도 위 37억 원 중 일부라고 진술하였다), 위 37억 원 중 34억 원은 원고들이 균분하여, 3억 원은 뒤늦게 위 빌라의 신축 ・ 분양사업에 참여한 원고 김BB이 단독으로 부담하기로 하였으며, 세금 및 공과금으로 3억 원을 지급한 것은 건축주가 3명인 것에 따른 번거로움을 피하기 위해 ◇◇건설 명의로 신축 및 분양을 하기로 하였기 때문이고, ◇◇건설에게 공사대금을 지급하기 위하여 원고들 공동 명의로 관리하는 통장이 있다고 진술하였다.

6) 전DD은 2007. 11. 27. 성동세무서 조사공무원에게 ◇◇건설은 1차 □□빌라의 시공사에 불과하고 실제 건축주는 원고들인데, 원고들이 주택사업면허 및 건설업면허가 있는 ◇◇건설 명의로 위 빌라를 신축하여 분양하면 취득세 등 관련 세금이 적게 나올 것으로 판단하였던 것 같고, 위 빌라가 준공된 2002. 12.경 이II이 ◇◇건설의 법인인감을 가져갔으며, ◇◇건설은 위 빌라의 각 세대에 관한 부동산등기에 관여한 사실이 없다고 진술하였다.

7) 위 황JJ은 ◇◇건설의 원고들에 대한 채권을 양수하였음을 이유로 원고들을 상대로 양수금청구의 소를 제기하였는데, 위 사건의 항소심(〇〇고등법원 2006나 105391)은 2007. 6. 20. 아래와 같은 사실관계를 전제로 황JJ의 일부승소 판결을 선고하였다(이에 대하여 쌍방이 상고하였으나 대법원에서 모두 상고 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다).

① 원고들(위 판결의 피고들임)은 ◇◇건설에게 1차 □□빌라 신축공사를 공사 대금 33억 원에 도급주면서, 별도로 사례비 3억 원, 옥탑 공사비 1억 원을 지급하기로 약정하였고, 다만 세금관계의 편의상 신축건물에 대한 건축주 명의와 이 사건 각 대지의 명의를 수급인인 ◇◇건설 앞으로 해 두었다.

② 그 후 ◇◇건설은 2002. 12.경 공사를 완공하여 같은 달 20. 1차 □□빌라의 각 세대에 관하여 ◇◇건설 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 그 무렵 원고들 또는 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주었다.

③ 원고들은 1차 □□빌라 신축공사와 같은 방식으로 또 다른 빌라의 신축 ・ 분양 사업을 추진하기로 하고, 2002. 4. 22. ◇◇건설에게 〇〇 〇〇구 〇〇동 803-3 지상 지하 1층, 지상 7층, 연면적 2,625.5㎡의 빌라(이하 '2차 □□빌라'라 한다) 신축공사를 공사대금 28억 원에 도급주면서, 위 공사대금과는 별도로 사례비 2억 원을 지급하기로 약정하였다. 그러나 ◇◇건설은 2차 □□빌라 신축공사를 진행하던 중 2003. 1.경 공사를 중단하고, 2003. 2. 14. 원고들에게 공사포기각서를 작성 ・ 교부하였다.

④ ◇◇건설은 원고들로부터 2002. 12. 8.까지 합계 2,980,000,000원을 변제받고, 다시 원고 이AA, 이CC 등으로부터 2002. 12. 9. 1억 원, 2002. 12. 25. 2천만 원, 2002. 12. 30. 3억 원, 2003. 1. 28. 3억 원을 각 변제받은 후 원고들에게 1차 □□빌라에 관한 공사대금을 완불 받았다는 내용의 사실확인서 및 이행각서를 작성해 주었다.

⑤ 원고들은 2002. 7. 24. 1차 □□빌라 부지(이 사건 각 대지)를 담보로 △△생명보험 주식회사에서 8억 5천만 원을 대출받고, 2002. 3.경 2차 □□빌라 부지를 담보로 13억 원을 대출받아 ◇◇건설에게 공사대금 명목으로 지급하면서 위 각 부지가 ◇◇건설 명의로 되어 있었기 때문에 위 각 대출금의 채무자를 ◇◇건설 명의로 하였다.

8) 한편, 원고들은 ◇◇건설이 2차 □□빌라 건축공사를 중단한 후인 2003. 2. 28. 2차 □□빌라를 신축 ・ 분양하기 위하여 〇〇 〇〇구 〇〇동 803-3(2차 □□빌라 부지)을 사업장소재지로 개업일을 2003. 2. 28.로 사업종목을 건설/주택신축판매업으로 한 사업자등록을 하였고, 이후 2차 □□빌라의 분양에 따른 2003년 제1기분 부가가치세를 선고 ・ 납부하였으며, ◇◇건설은 2003. 3. 16. 폐업하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 7, 9, 10호증, 을 2 내지 8호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 세금관계에서 편의를 보고, 건축주가 3명인 것에 따른 번거로움을 피하고자 ◇◇건설 명의로 1차 □□빌라를 신축하여 분양한 것으로 보이는 점,② 원고들은 1차 □□빌라가 완공된 후 ◇◇건설의 관여 없이 위 빌라의 각 세대에 관한 소유권보존등기를 마치고 위 각 세대를 분양하여 그에 따른 소유권이전등기를 마친 점(분양대금 수입을 ◇◇건설에게 공사대금으로 지급하였을 뿐이다), ③ 원고들은 1차 □□빌라의 실제 건축주로서 ◇◇건설에게 공사대금 등으로 37억 원을 지급하였고, 그 중 3억 원은 ◇◇건설의 명의를 빌린 것에 대한 대가로 세금 및 공과금 명목으로 지급한 것으로 보이는 점,④ 원고들이 ◇◇건설에게 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주며 부기 등기한 앞서 본 소유권실효약정은 ◇◇건설이 1차 □□빌라를 임의로 처분하는 것을 방지하기 위한 것으로 보이는 점,⑤ 이 사건 각 대지를 담보로 △△생명보험 주식회사로부터 대출받은 8억 5천만 원의 채무자는 ◇◇건설이나, 이는 ◇◇건설이 이 사건 각 대지의 소유 명의를 가지고 있었기 때문이고, 사실은 원고들이 위 금원을 대출받아 ◇◇건설에게 공사대금의 일부로 지급한 점, ⑥ 1차 □□빌라의 각 세대에 관한 ◇◇건설 명의의 소유권보존등기 후 401호, 502호를 제외한 나머지 세대들에 관하여 원고들 내지 원고들과 관련된 정HH 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 점 등을 종합하여 보면, 실제로 1차 □□빌라를 신축하여 분양한 사업자는 원고들이라고 봄이 타당하고, 원고들이 제출한 증거들이나 주장하는 사정만으로 위 빌라의 실제 건축주가 ◇◇건설이라는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

구 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호는 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간 국세를 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 의하면 사업자는 각 과세기간에 과세표준 등을 그 과세기간 종료 후 25일 이내에 사업장 관할세무서장에게 신고하도록 규정하고 있는바, 1 차 □□빌라를 신축하여 분양한 실제 사업자로서 부가가치세 납세의무자인 원고들이 법정신고기한 내에 1차 □□빌라의 분양에 따른 2002년 제2기 및 2003년 제1기 부가가치세 과세표준을 신고하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 이 사건 부가가치세에 대한 부과제척기간은 위 제26조의2 제1항 제2호에 따라 7년이라 할 것 이다(원고들은, ◇◇건설이 1차 □□빌라 분양에 따른 부가가치세 과세표준을 신 고 하였으므로 위 제2호에 해당하지 않는다는 것이나, ◇◇건설의 1차 □□빌라 분양과 관련한 부가가치세 과세표준 신고를 납세의무자인 원고들의 과세표준 신고로 볼 수는 없다).

원고들은 2차 □□빌라 분양과 관련하여 2003년 제1기분 부가가치세 과세표준을 신고하였고, 다만 1차 □□빌라 분양과 관련한 부분을 단순 누락한 것에 불과하므로 2003년 제1기분 부가가치세에 대한 부과제척기간은 7년이 아니라 5년이라는 것이나, 원고들이 당초 1차 □□빌라의 신축 ・ 분양사업과 관련하여 ◇◇건설 명의를 빌려 주택신축판매업을 영위하면서 ◇◇건설이 그에 따른 부가가치세를 신고하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 2차 □□빌라 분양에 따른 2003년 제1기분 부가가치세 과세표준 신고시 1차 □□빌라 분양에 따른 2003년 제1기분 부가가치세를 단순히 누락한 것이라고 볼 수는 없다.

3) 세 번째 주장에 대한 판단

가) 구 부가가치세법 제5조 제1항은 신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업개시일로부터 20일 이내에 사업장 관할세무서장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제22조 제1항은 사업자가 제5조 제1항에 규정하는 기한 내에 등록을 신청하지 아니한 경우에는 사업개시일부터 등록을 신청한 날이 속하는 예정신고기간(예정신고기간이 경과한 경우에는 당해 과세기간)까지의 공급가액에 대하여 개인에 있어서는 100분의 1에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제하도록 규정하고 있으므로, 앞서 본 바와 같이 사업자등록 없이 1차 □□빌라의 신축 ・ 분양사업을 개시한 원고들에 대하여 피고가 미등록가산세를 부과한 것은 적법하다 할 것이다.

나) 한편, 부가가치세법 기본통칙(2008. 10. 14.자로 개정되기 전의 것) 22-0-1은 타인의 명의로 사업자등록을 하고 부가가치세를 신고 ・ 납부한 명의위장사업자에 대하 여 부가가치세를 경정하는 경우 그 타인의 명의로 교부받은 세금계산서의 매입세액은 국세기본법 제14조의 규정에 의하여 명의위장사업자의 매출세액에서 공제하며, 미등록 가산세를 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 기본통칙은 타인 명의를 빌려 사 업자등록을 하고 부가가치세를 신고 ・ 납부한 실사업자의 경우에는 그 타인의 명의로 교부받은 세금계산서의 매입세액을 공제해 주고, 미등록가산세를 부과하지 않는다는 것일 뿐, 이 사건과 같이 당초부터 아예 사업자등록도 하지 아니한 상태에서 이미 사 업자등록을 하고 사업을 영위하고 있는 사업자인 타인의 명의로 부가가치세를 신고 ・ 납부한 경우에까지 위 기본통칙 규정이 적용되는 것으로 볼 수는 없다(또한, 원고들은 주택신축판매업자로서 1차 □□빌라를 공급한 사업자에 해당하고, ◇◇건설은 원고들과 건축공사계약을 체결하고 건설용역을 제공한 사업자에 해당하므로, ◇◇건설 이 건설용역 공급과 관련하여 거래업체로부터 수취한 세금계산서의 매입세액을 원고들의 위 빌라의 공급과 관련한 매출세액에서 공제할 수도 없다).

다) 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.