[2] 구 간접투자자산 운용업법에서 정한 자산운용회사가 중요한 내용에 대하여 오해를 유발할 만한 표시 등이 포함된 운용계획서를 투자자에게 제공함으로써 투자자의 투자판단에 영향을 준 경우, 자산운용회사가 투자권유단계에서 투자자보호의무를 다하였다고 볼 것인지 여부(소극)

1. 피고의 상고이유 제1 내지 4점에 대하여

가. 투자신탁에서 자산운용회사가 직접 또는 판매회사를 통하여 투자자인 고객에게 신탁약관의 내용보다 구체적인 내용이 담긴 운용계획서를 교부한 경우에 그 내용이 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 운용계획서의 작성 목적과 명의, 형식 및 내용, 그와 같은 서류가 교부되게 된 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2004다53197 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 이 사건 펀드의 신탁약관에는 펀드의 운용대상을 ‘부동산관련자금대여’로 특정하지 아니하고 그 운용방법에 관해서도 일반적인 사항만이 규정되어 있는 반면, 이 사건 운용계획서에는 이 사건 펀드의 투자대상을 ‘부동산관련자금대여’로만 특정하고, 이익분배금의 지급시기, 대출원리금의 회수방안 등이 보다 구체적으로 기재되어 있는 사실, ② 이 사건 펀드는 소수 기관투자자들만 직접 접촉하여 설명하고 투자하는 ‘사모펀드’로서 피고는 원고 공무원연금공단에게는 직접, 원고 별정우체국연합회에게는 판매회사인 우리투자증권 주식회사를 통하여 각각 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하면서 이 사건 운용계획서를 교부하고 그 기재 내용을 설명하였으며, 원고들은 그 설립 목적상 영리가 아닌 안정적 기금증식을 추구하고 있어 그 기금운용에 있어 원금 손실의 위험이 상대적으로 큰 경우에는 투자하지 아니하였는데, 이 사건 운용계획서를 통하여 제시된 원리금 회수계획 및 안전성 확보방안 등을 신뢰하여 이 사건 펀드의 수익증권을 매수하였던 사실, ③ 이 사건 펀드는 피고가 제시한 운용계획서의 내용대로 펀드가 운용되는 데에 동의하는 투자자가 투자를 결정함으로써 비로소 펀드가 설정되는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 이 사건 운용계획서의 내용 및 교부경위, 당사자의 진정한 의사, 이 사건 펀드의 설정구조 등에 비추어 볼 때, 이 사건 운용계획서의 기재 내용은 이 사건 펀드의 자산운용에 관한 약관의 내용을 보충하고 구체화한 것으로 원고들과 피고 사이의 개별약정 내용에 해당한다고 판단하였다.

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 운용계획서는 사모펀드인 이 사건 펀드의 설정에 앞서 자산운용회사인 피고가 투자자들에게 투자를 권유하면서 부동산투자신탁 개요, 대여금 회수계획 및 리스크 점검, 사업주체 현황 등을 설명하기 위한 목적에서 작성한 자료로서 구체적 내용으로 상품개요, 투자구조, 사업개요, 주변 아파트 매매가 및 분양가 현황, 분양현황, 기분양분 분양대금 수입일정, 투자원리금 회수계획, 리스크 요인 및 안정성 확보방안 등을 담고 있는 사실, 이 사건 운용계획서는 통상의 계약서 형식이 아니라 금융상품안내서에 주로 이용되는 메모 형식을 취하고 있는 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 들고 있는 사정들, 즉 이 사건 운용계획서의 일부 내용이 신탁약관에 비하여 구체적이라거나, 이 사건 펀드가 사모투자신탁으로서 원고들과 같은 투자자와의 사전 접촉을 거쳐 펀드가 설정된다거나, 또는 원고들이 이 사건 운용계획서에서 제시된 원리금 회수계획 및 안정성 확보방안 등을 신뢰하였다는 등의 사정만으로는 이 사건 운용계획서의 내용이 원고들과 피고 사이에서 개별약정으로 성립하였다고 섣불리 단정하기 어렵다. 이와 달리 이 사건 운용계획서의 내용이 개별약정에 해당한다고 본 원심의 판단에는 운용계획서의 법적 성격에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 한편 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)상의 자산운용회사는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담하므로, 자산운용회사가 투자신탁에 관한 운용계획서를 작성하여 투자자에게 제공·전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 자산운용회사는 투자권유단계에서의 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다 ( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조). 또한 자산운용회사가 투자신탁의 운용에 관한 구체적 기준이 담긴 운용계획서를 투자자에게 교부·제시한 경우 그 운용계획서가 개별약정에 해당한다고 볼 수 없더라도 그 내용은 자산운용회사의 운용단계에서의 투자자보호의무 내지 선관주의의무의 위반 여부를 판단하는 중요한 자료가 된다.

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 운용계획서의 ‘리스크 요인 및 안전성 확보방안’항에는 “시공사 부도 등의 사유 발생 시 시공권 및 이에 관한 일체의 권리를 포기하도록 하고, 대체시공사 선정 후 공사를 진행할 수 있도록 약정함. 일반분양분은 대한주택보증의 주택분양보증, 조합분은 건설공제조합의 공사계약보증에 가입되어 있어 공사준공 리스크가 낮음”, “펀드로 투자된 대여원리금은 사업시행자[채무자: 우정건설(주)]의 일반적인 기업신용도와 관계없이 본 사업의 분양대금으로 상환하며…”, “펀드 운용기간 중 대상사업에서 발생하는 기분양분 수입금 약 133억 원 및 미분양 매출액 221억 원 등 총 354억 원의 분양수입금이 당 대출원리금의 상환재원으로 확보되어 원리금 회수 Risk 낮음”이라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 사업에 의해 신축되는 아파트는 지하 1층, 지상 19층의 아파트 3개동, 총 212세대 규모로서, 그 준공예정일은 2008. 5.경이었고, 이 사건 펀드가 설정된 2006. 2.경 분양률은 57%, 공정률은 7.31% 정도였다가, 2007. 12.경 분양률이 100%, 공정률이 74.97% 정도에 이르렀으나, 2008. 2. 1. 공동시행사 겸 시공사인 우정건설 주식회사(이하 ‘우정건설’이라 한다)의 부도가 발생하여 공사가 중단된 사실, 우정건설의 부도발생 이후 이 사건 아파트는 보증시공사인 대한주택보증 주식회사와 건설공제조합이 보증시공을 한 사실, 그 후 이 사건 아파트의 분양대금은 피고의 분양대금수납계좌가 아닌 시공보증회사의 자금관리계좌로 입금되어 더 이상 피고가 분양대금을 관리할 수 없게 되었고, 그 결과 이 사건 분양대금을 실질적 담보로 삼으려 하였던 이 사건 펀드 투자원리금 회수계획 역시 불가능하게 된 사실, 또한 이 사건 운용계획서에는 “본 펀드 설정 이후 사업의 전 과정에서 발생되는 수입과 지출은 피고가 관리·통제하는 자금관리계좌를 통해 이루어지도록 되어 있어 신용리스크는 낮음”, “자금관리계좌에 대한 예금 질권 설정으로 분양수입금에 대한 제3자의 권리침해를 방지함”, “원리금손실 리스크를 최소화하기 위해 일반분양분의 잔여 중도금 및 잔금납입시점에 원금유보용으로 일정금액(2차~6차 중도금 납부 시 각 9.5억 원, 잔금납부 시 52.5억 원)을 유보하도록 구조화함”, “기분양되어 확정된 일반분양분 중도금 수입일정에 따라 일정액을 에스크로계좌에 대여원금상환용으로 유보하여 공사비 및 기타 사업경비에 우선하여 펀드원리금 회수”라고 기재되어 있는 사실, 그런데 피고는 우정건설에 자금관리계좌로서 운영계좌, 유보계좌 등 복수의 계좌를 개설하여 보유할 수 있고, 운영계좌에서 유보계좌로 자금을 이체하여 수익활동을 할 수 있도록 허용하였으며, 운영계좌에만 질권을 설정하고 유보계좌에는 질권을 설정하지 아니한 사실, 그 결과 이 사건 펀드 설정 이후 우정건설의 부도가 발생한 2008. 2. 1.경까지의 분양수입금인 20,720,000,000원 중 대출원금 상환을 위하여 유보하기로 되어 있던 합계 47억 5,000만 원이 이 사건 운용계획서의 기재와 같이 각 약정기일에 운영계좌에 일단 유보되었으나, 이후 우정건설은 이 사건 운영계좌에서 유보계좌로 4,994,649,457원을 이체하여 위 돈으로 피고가 설정한 또 다른 부동산펀드인 서울드림모아 사모부동산투자신탁 제18호 펀드(이하 ‘18호 펀드’라 한다)의 수익증권 4,936,888,889좌를 매수한 사실, 우정건설의 부도 발생일 당시 이 사건 운영계좌에는 유보가 예정된 47억 5,000만 원에 크게 미달하는 253,112,402원만이 남아 있었고, 이 사건 유보계좌에는 제18호 펀드의 수익증권 4,536,888,889좌가 남아 있다가 그 중 1,417,777,778좌는 2008. 2. 14. 중도환매되어 그 환매대금 1,451,018,690원이 운영계좌에 재입금된 뒤 그 중 1,195,264,390원이 원고들에게 상환되었지만, 나머지 3,119,111,111좌는 유보계좌에 그대로 남아 있다가 2008. 3. 21. 우정건설에 대한 회생절차개시결정으로 회생회사의 일반재산에 편입된 사실, 이로써 운영계좌에 남아 있었거나 재입금되어 이 사건 대출원금의 상환에 사용된 금액은 합계 1,448,376,792원(253,112,402원 + 1,195,264,390원)으로서 당초 계획된 47억 5,000만 원에 미치지 못하는 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다.

우선 우정건설이 분양수입금을 모두 수령하기 전에 부도로 공사를 중단하게 되면 대체시공사에 의하여 공사가 계속되더라도 분양수입금이 피고가 관리하는 이 사건 자금관리계좌에 더 이상 입금되지 않고 대체시공사가 우정건설의 이 사건 대출금채무를 인수할 의무를 부담하는 것도 아니므로, 이 사건 펀드에는 우정건설의 일반적인 기업신용위험에 따라 원금손실이 발생할 위험이 있고 실제로 이러한 위험이 현실화되어 원고들에게 회수 불가능한 투자원금 상당의 손해가 발생하였는데, 피고는 이 사건 운용계획서에서 이 사건 대출금이 우정건설의 일반적 기업신용위험과 분리되어 분양수입금에 의하여 그 상환이 담보됨으로써 그 원금손실이 발생할 위험성이 거의 없다는 오해를 유발할 수 있는 표현을 사용하여 원고들로 하여금 우정건설의 부도와 관계없이 대체시공사의 시공으로 이 사건 대출원리금의 미회수 위험이 회피되고 이 사건 아파트의 분양수입금으로 공사비 및 기타 사업경비에 우선하여 이 사건 대출원리금이 상환된다는 신뢰를 가지게 함으로써, 원고들이 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 이 사건 펀드에 대하여 올바른 정보를 제공하여야 할 의무를 다하지 못하였다고 할 것이다.

또한 이 사건 펀드는 그 운용대상인 이 사건 대출원리금이 채무자인 우정건설의 신용에 의하여 담보되는 것이 아니라 이 사건 사업의 분양대금 수입을 주된 재원으로 하여 상환되는 구조이므로, 피고로서는 그 분양대금 수입에 의하여 이 사건 대출원리금의 원활한 상환이 이루어질 수 있도록 합당한 주의의무를 다하여야 함에도, 대여원금 상환을 위한 분양대금 유보 및 우선변제권 확보에 관하여 피고 스스로 원고들에게 제시하였던 이 사건 운용계획서상의 자금관리기준과 달리 우정건설로 하여금 질권이 설정되지 않은 유보계좌를 개설하여 보유할 수 있도록 하고, 나아가 대여원금의 상환을 위하여 운영계좌에 유보하기로 한 자금까지 유보계좌로 이체하여 수익활동에 사용할 수 있도록 허용한 행위는 자산운용회사로서의 선관주의의무를 위반한 것이라고 봄이 상당하고, 이러한 잘못은 앞서 본 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반과 결합하여 원고들이 이 사건 펀드 투자금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 원인이 되었다고 할 것이다.

원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있으나, 이 사건 운용계획서가 개별약정에 해당하지 않는다고 하더라도 피고가 투자권유단계에서의 투자자보호의무와 운용단계에서의 선관주의의무를 다하지 못하여 원고들에게 손해를 입혔다는 취지로 판단한 것으로 보이고, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있다.

다. 결국 원심판결에는 앞서 본 바와 같이 운용계획서의 법적 성격에 대한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고에게 손해배상책임을 인정한 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 투자자보호의무에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 없다.

2. 피고의 상고이유 제6점에 대하여

원심은 원고들이 입은 손해액을 산정하면서, 원고들의 각 투자원금에서 원고들이 피고가 관리하는 운영계좌로부터 회수한 각 금원만을 공제하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고들은 원심변론종결 당시 이 사건 수익증권의 일부를 각 보유하고 있음을 알 수 있는데, 원고들의 손해 발생이 현실화된 시점에서 원고들 보유의 이 사건 수익증권의 잔존가치가 없다고 볼 만한 자료가 없는 한, 원심으로서는 그 잔존가치 평가액을 심리·확정하여 이를 손해액 산정에 반영하여야 한다.

원심판결에는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.

3. 피고의 상고이유 제5점에 대하여

원심은 펀드운용단계에서의 자금관리의무 위반으로 인한 손해배상청구와 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반으로 인한 손해배상청구가 별개의 손해배상청구임을 전제로 전자에 대하여는 과실상계를 하지 않고, 후자에 대하여만 과실상계를 하여 피고가 배상할 손해액을 산정하였다.

그러나 위 각 손해배상청구는 별개의 손해배상청구가 아니라 하나의 가해행위에 과실이 경합하고 있는 단일한 손해배상청구로 봄이 상당하므로, 과실상계를 함에 있어서는 원고들의 과실을 단일한 불법행위에 대하여 전체적으로 평가하여야 할 것이다.

이와 달리 위 각 손해배상청구를 별개의 손해배상청구로 보아 과실상계를 달리한 원심판결에는 과실상계 방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.

한편 위와 같이 피고의 상고이유를 받아들여 과실상계비율 등에 관한 원·피고 쌍방의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하는 이상, 원심판결 중 피고 패소 부분뿐만 아니라 원고 패소 부분까지 함께 파기하기로 한다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.