소송대리인 변호사 양시복

소송대리인 변호사 최목

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 B유치원(이하 '이 사건 유치원'이라 한다)을 설립하여 운영하는 자이다.

나. 원고는 2019. 2. 20. 피고에게 '설립자의 건강 악화와 2019년 재원 원아 확인 결과 현 원아 118명 중 졸업생 37명을 뺀 원아 중 재원신청을 한 원아수가 20명으로 심각한 제정 어려움으로 부득이하게 폐원하고자 합니다'라는 사유로 이 사건 유치원의 페쇄인가를 신청하였다.

다. 피고는 2019. 3. 22. 원고에게 현금출납부, 징수부, 지출부의 감사자료 제출을 통지하였으나 원고는 이를 제출하지 않았다. 이에 피고 소속 감사담당공무원 6인이 2019. 3. 26. 감사를 목적으로 이 사건 유치원을 방문하였으나 원고는 이를 거부하였고, 피고는 같은 날 원고에게 '유치원 방문 시 감사장소를 제공하고 감사자료를 제출하라'는 시정명령을 통지한 후 2019. 3. 27. 피고 소속 감사담당공무원 2인이 다시 감사를 목적으로 위 유치원을 방문하였으나 원고는 이 역시 거부하였다.

라. 원고는 2019. 3. 27. 피고에게 이 사건 유치원 폐쇄를 통지하였고, 피고는 2019. 4. 3. 다음과 같은 사유로 원고의 폐쇄인가신청을 반려(이하 '이 사건 반려처분'이라 한다)한 후 같은 달 24. 원고에 대하여 다음과 같은 시정명령을 통지(이하 '이 사건 시정명령처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제5 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 반려처분에 대하여

1) 원고는 유치원 폐쇄인가의 요건을 모두 갖추어 신청하였고, 유치원 폐쇄인가는 기속행위여서 피고는 원고에게 유치원 폐쇄를 인가할 의무가 있다. 그럼에도 피고는 원고의 위 신청을 반려하였으므로, 이는 위법하다.

2) 피고는 원고가 공공감사에 관한 법률(이하 '공공감사법'이라 한다)에 따른 감사를 거부하고 감사자료를 제출하지 않았음을 처분사유로 이 사건 반려처분을 하였으나 이 사건 유치원과 같이 사인이 설립하여 운영하는 유치원에 대해서는 공공감사법이 적용될 수 없으므로, 위 처분사유는 인정될 수 없다.

3) 이 사건 반려처분은 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 이 사건 시정명령처분에 대하여

1) 피고는 이 사건 시정명령처분을 하면서 사전통지 절차와 의견청취 절차를 이행하지 않았으므로, 위 처분은 절차적으로 위법하다.

2) 피고는 근거법령 없이 이 사건 시정명령처분을 하였으므로 이는 위법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 반려처분의 적법 여부

가. 사립유치원 폐쇄인가의 법적 성격

어떤 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없고, 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제 형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012두16787 판결 참조).

교육기본법 제9조와 그에 따라 유아교육에 관한 사항을 정하는 유아교육법은 유치원을 공공성을 갖는 학교로 정하면서 그 설립과 입학, 교육과정, 교직원, 회계와 비용, 국가 및 지방자치단체의 비용 보조 등에 관하여 구체적으로 규정하는 한편 행정청의 지도·감독과 평가를 받도록 하고 있을 뿐 아니라(유아교육법 제18조, 제19조), 지도 ·감독기관으로 하여금 일정한 경우 휴업·휴원·폐쇄 등의 조치를 할 수 있도록 하고, 제8조 제4항을 위반하여 폐쇄인가를 받지 않고 폐쇄하는 경우 등에 관하여 징역형을 포함한 벌칙까지 정하고 있다. 그리고 사립유치원의 폐쇄 등에 관한 규정인 유아교육법 제8조 제4항은 사립유치원을 설립 · 경영하는 자가 유치원을 폐쇄하려는 경우 교육감의 인가를 받도록 하고 있으며, 구 유아교육법 시행령(2019. 8. 6. 대통령령 제30024호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항은 유치원의 폐쇄인가를 받으려는 경우 학교폐쇄 인가신청서에 해당 유치원의 유아 지원 및 설비처리 계획서를 첨부하도록 하고 있다.

이러한 관계 법령의 취지와 내용, 문언, 체계에 사립유치원의 폐쇄로 인한 파급효과를 보태어 보면, 고도의 공공성을 갖는 교육시설인 유치원의 폐쇄에 대한 인가처분은 행정청으로서 유아교육의 연속성, 안정성 등 관련된 공익을 고려하여 판단하여야 하는 재량행위에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나. 공공감사법의 적용 여부

공공감사법은 중앙행정기관, 지방자치단체 및 공공기관의 감사활동 전반을 체계적으로 규율하기 위한 법으로, 제3조 제1항은 위 법을 자체감사활동 등에 관하여 중앙행정기관, 지방자치단체 및 공공기관(이하 '중앙행정기관 등'이라 한다)에 대하여 적용하도록 하고 있고, 제2조 제1호는 '자체감사'를 중앙행정기관, 지방자치단체 및 공공기관의 감사기구의 장이 그 소속되어 있는 기관(그 소속 기관 및 소관 단체를 포함한다) 및 그 기관에 속한 자의 모든 업무와 활동 등을 조사 · 점검 · 확인 · 분석 · 검증하고 그 결과를 처리하는 것으로, 제2조 제3호는 광역시의 교육청을 지방자치단체의 하나로 각정하고 있으며, 제4조는 중앙행정기관 등의 자체감사기구의 운영 및 감사활동체계 등에 관하여 다른 법령에 이 법과 다른 규정이 있는 경우 공공감사법에 따르도록 하고 있다.

한편, 사립학교법 제4조 제1항은 사립유치원 및 이를 설치 · 경영하는 사립학교경영자는 그 주소지를 관할하는 특별시·광역시·특별자치시·도 및 특별자치도 교육감의 지도 · 감독을 받는다고 정하고 있고, 사립학교법 제51조에 의하여 사립학교경영자에 준용되는 같은 법 제48조는 관할청은 감독상 필요한 때에는 사립학교경영자에 대하여 보고서의 제출을 명하거나, 장부∙서류 등을 검사할 수 있으며 이에 따른 필요한 조치를 명할 수 있다고 정하고 있다. 또한 유아교육법 제18조 제1항 후단은 사립유치원의 경우 교육감의 지도·감독을 받는다고 정하고 있고, 같은 법 제19조 제1항에 의하면 교육감은 유아교육을 효율적으로 하기 위하여 필요한 경우 유치원 운영실태 등에 대한 평가도 할 수 있다. 나아가 같은 법 제30조 제1항은 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감은 유치원이 시설 · 설비, 교육과정 운영, 유치원 원비 인상률 및 그 밖의 사항에 관하여 교육관계법령 또는 이에 따른 명령이나 유치원규칙 등을 위반한 경우에는 원장 또는 그 설립 · 경영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 정하고 있다.

위와 같은 관계 법령의 취지와 내용, 문언, 체계 등을 종합하여 보면, 사립유치원은 법인격 유무나 사립유치원을 설립·경영하는 자가 개인인지 여부에 관계없이 지방자치단체인 광역시의 '소관 단체'에 해당하고, 이러한 해석이 행정법규의 지나친 확장해석이라거나 허용되지 않는 유추해석이라고 볼 수 없다. 따라서 광역시 교육청의 장(長)인 피고가 소관 단체인 이 사건 유치원의 업무와 활동 등을 조사 · 점검 · 확인 · 분석 · 검증하고 그 결과를 처리하는 것은 공공감사법 제2조 제1호에 따른 '자체감사'에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 재량권의 일탈·남용 여부

유아교육법 등 관계 법령의 취지에 앞서 든 증거들과 을 제1 내지 4, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 반려처분에 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 있다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

1) 사립유치원의 폐쇄에 교육감의 인가를 요구하는 취지는 고도의 공공성을 갖는 사립유치원의 자의적인 폐쇄 시 발생할 수 있는 유아교육의 공백 등을 방지하기 위해 폐쇄신청을 받은 교육감으로 하여금 교육의 공공성 확보, 유치원의 건전한 운영, 유치원 원아의 안전한 교육환경 보장 등의 사정을 고려하여 폐쇄인가 여부를 결정하도록 하기 위함인데, 유아교육법 등이 보호하고자 하는 위와 같은 공익은 유아의 올바른 인격 형성의 시발점으로서 유아교육이 가지는 중요성 등에 비추어 매우 중요하다.

2) 한편, 사립유치원의 건전한 교육환경 보장을 위해서는 공정하고 안정적인 재정운영이 중요한데, 유아교육법 등은 사립유치원에 대한 보조금 지원과 그 반환 및 형사처벌 등을 규정하여 사립유치원의 공정하고 안정적인 재정 운영을 위한 재정적 지원 및 재정 운영의 통제를 보장하고 있다. 위와 같은 재정 운영 환경은 사립유치원의 설립·운영부터 폐쇄 시까지 보장되어야 하고, 공공감사법에 따른 교육감의 사립유치원에 대한 자체감사는 이를 위한 유효적절한 수단이다.

3) 또한 사립유치원 경영자가 관계 법령에 위반하여 보조금을 부당 지급받는 등 사립유치원의 공정하고 안정적인 재정 운영을 해치는 행위를 하였음에도 사립유치원을 폐쇄하여 자체감사 등 그에 대한 제재를 회피하는 것을 방지할 필요가 있다. 교육부는 사립유치원 감사를 위해 2018. 10. 16. 시·도교육청 감사관회의, 같은 달 18. 부교육감회의 등을 개최하였고, 피고는 이에 따라 2019. 1. 12. 자체감사 계획을 수립하고 같은 해 3. 12. 2019년도 사립유치원 감사 실시 계획을 소관 사립유치원들에 통지한 후 원고에 대한 감사절차를 진행하였던 것이므로 위 감사절차가 이 사건 신청 이후에 자의적으로 행해진 것으로 볼 수도 없다.

4) 자체감사에 소요되는 기간이 그리 길지 않을 뿐 아니라 그 과정에서 원고에게 요구되는 것도 서류의 제출 및 의견 진술 정도로서 그 부담이 크지 않으며 원고로서는 자체감사에 성실히 임한 후 폐쇄인가를 받을 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 반려처분으로 인하여 원고가 입는 불이익이 공익보다 크다고 할 수 없다.

5. 이 사건 시정명령처분의 적법 여부

가. 절차적 적법 여부

행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 '처분의 제목', '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거', '이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법', '의견제출기관의 명칭과 주소', '의견제출기한' 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제 출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하나, 다만 '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 않을 수 있다.

이 사건 시정명령처분은 공공감사법의 자체감사에 따른 자료제출 등을 요구하는 것으로서, 감사의 준비단계에 해당하고 의견을 제출할 수 있는 기간도 어느 정도 주어진다. 또한 감사에 있어서는 신속성, 효율성을 추구하여야 하는데, 자료제출 단계에서부터 감사 대상자에 대하여 의견청취 절차를 진행하는 것은 절차의 지연을 가져올 수 있을 뿐만 아니라 감사의 목적 달성에도 지장을 줄 수 있다. 여기에 공공감사법 시행령 제12조 제1항은 신속히 감사를 하여야 할 긴급한 사정이 있거나 감사의 실효성을 거두기 위하여 부득이한 경우에는 자체감사에 관한 감사계획 자체를 통보하지 않을 수도 있도록 정하고 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 시정명령처분은 행정절차법 제21조 제4항 제3호에서 정한 '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당하여 처분의 사전통지와 의견청취의 대상에서 제외된다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 처분의 근거법령 유무

공공감사법 제20조 제1항, 제3항에 의하면, 감사기구의 장은 자체감사를 위하여 필요할 때에는 자체감사 대상기관 또는 그 소속 공무원이나 직원에 대하여 출석·답변의 요구, 관계 서류 · 장부 및 물품 등의 제출 요구 등을 할 수 있고, 이를 요구받은 자체감사 대상기관 및 그 소속 공무원이나 직원은 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 한다.

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 즉 앞서 본 것과 같이 이 사건 유치원에 대한 피고의 자체감사에는 공공감사법이 적용되는 점, ② 피고가 2019. 4. 24. 이 사건 시정명령처분을 하면서 근거법령에 '유아교육법 제34조 제2항'을 제시하였으나 그 이전인 2019. 3. 26. 위 처분과 동일하게 '감사장소 제공 및 감사자료 제출'을 요구하는 시정명령을 통지하면서 그 근거법령으로 공공감사법 제20조를 제시하였고, 이 사건 변론에서도 이를 주장하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 시정명령처분은 공공감사법 제20조에 근거한 것으로서 적법하므로, 위 처분에 법령의 근거가 없어 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

6. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오한승

판사 최파라

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