나. 자격기본법 위반

2. 가. B

3. 가. C

I, J ) ( 피고인들을 위하여 )

법무법인 K ( 담당변호사 L ) ( 피고인 A를 위하여 )

1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 의료행위란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고 ( 대법원 2004 .

10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조 ), 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 ( 이하 ' 보건범죄단속법 ' 이라 한다 ) 제5조에서 정한 ' 영리의 목적 ' 이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허 의료행위를 행하는 사람이 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다 ( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조 ) .

원심은, ( 1 ) 피고인들이 불특정 다수의 수강생들에게 침구술에 관한 교육을 하고, 수강생들로 하여금 자신 또는 상대방의 신체에 침을 찌르거나 뜸을 놓게 하고 65세 이상 고령의 환자들을 대상으로 침뜸 시술행위를 하게 한 사실을 인정한 다음, ( 2 ) 판시와 같은 이유로, 위와 같은 침뜸 시술행위는 의료행위에 해당하고, 피고인들이 수강생들로부터 위와 같은 시술행위와 관련하여 수강료 내지 강사료 등을 받은 이상 영리성도 인정된다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 보건범죄단속법 위반 ( 부정의 료업자 ) 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장와 같이 유추해석금지의 원칙, 보건범죄단속법 제5조에서 정한 ' 영리의 목적 ' 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

2. 상고이유 제3점에 관하여

형법 제20조에서 정한 ' 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 ' 란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성 , 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2000. 12, 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 A의 교육에 따라 피고인 B, C이 한의사 면허나 그에 상응하는 자격 없이 영리를 목적으로 위와 같은 시술행위를 하거나 수강생들로 하여금 시술행위를 하도록 지시 · 감독한 행위는 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다 .

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관 김창석

주 심 대법관 이기택 ,

대법관 김재형

심급 사건

참조조문

참조판례