피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 2009. 2. 3. 접수 제7826호로 마친 지분소유권이전등기 중 1,572/5,000지분의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제2면 제6행 “부부가 되었고”를 “부부가 되었고, 2008. 9. 6. 사망하였으며”로 고치고, 제2면 제16행 다음에 “마. 한편 원고가 피고를 상대로 부당이득금 반환 등 청구소송을 제기하여 2012. 6. 1. ”원고와 피고가 2007. 1. 29.경 ‘향후 소외 1이 사망할 경우 피고가 망 소외 1의 상속재산에 대한 권리 및 유류분반환청구권을 전부 포기하되 그 대가로 원고로부터 4,500만원을 지급받는다’는 내용의 합의를 하였고, 위 합의에 따라 원고가 2007. 1. 29.경 1,500만원, 2007. 1. 30. 3,000만원 등 합계 4,500만원을 피고에게 지급하였는데, 위 합의는 상속개시 전에 이뤄진 것으로서 무효이므로, 피고는 원고로부터 지급받은 4,500만원을 원고에게 반환하여야 한다“는 판결( 서울중앙지방법원 2012나449호 )이 선고되어, 그 무렵 확정되었다”를 추가하며, 제2면 [인정근거]란에 “을 제1호증의 1”을 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 해당부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 청구원인에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 망 소외 1이 2005. 11. 2. 자신이 가진 모든 재산을 원고에게 유증한다는 내용으로 자필증서에 의한 유언을 하였는바, 이 사건 소유권이전등기는 망 소외 1의 유언에 반하는 것이므로 원인무효로 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대해 피고는, 이 사건 유언장에 망 소외 1의 주소가 명확히 기재되지 않은 이상 위 유언장은 유언의 요건과 방식을 엄격히 규정하고 있는 민법 제1066조 제1항 에 반해 무효이고, 따라서 이 사건 소유권이전등기는 피고의 상속분에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다.

나. 판단

(1) 인정사실

(가) 망 소외 1은 2005. 11. 2.경 “본인(소외 1)은 모든 재산을 아들 소외 3에게 물려준다(강남구 일원동 집 기타 등등). 사후에 자녀간에 불협화음을 없애기 위하여 이것을 남긴다”는 내용의 유언장(이하 '이 사건 유언장‘이라 한다)을 자필로 작성하였다.

(나) 망 소외 1은 위 유언장의 말미에 작성연월일(2005. 11. 2.), 주민등록번호(주민등록 번호 생략), 성명(소외 1)을 자서한 후 날인하였고, 작성연월일 옆에 “암사동에서”라고 기재하였다.

(다) 망 소외 1은 2005. 10. 13.부터 2008. 9. 6. 사망할 때까지 이 사건 부동산에 주민등록이 되어 있었으나, 한편 2007. 8.경 위 부동산을 소외 2에게 임대하여 주면서 위 부동산에 소외 2 명의의 전세권을 설정하여 주었고, 소외 2은 2007. 8. 13. 위 부동산에 전입신고를 한 후 현재까지 위 부동산에 주민등록이 되어 있다.

(라) 원고는 2005. 9. 22. ‘서울 강동구 (주소 2 생략) 202호’에 주민등록을 마친 후 2009. 9. 22.경까지 위 주소지에서 거주하였다.

[인정근거] : 갑 제2, 5, 6, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

(2) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 자필증서에 의한 유언에서 형식적인 기재사항인 ‘주소의 자서’를 요구하는 취지는 유언을 하는 자가 당연히 작성할 것이라고 기대되는 ‘유언의 전문, 유언자의 성명’ 등과는 다소 다른 측면에서 유언자의 인적 동일성 내지 유언의 진정성 확인에 기여하기 때문이므로, 그 ‘주소’는 유언자의 생활의 근거가 되는 곳이면 되고, 반드시 주민등록법에 의해 등록될 곳일 필요가 없는 점{ 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌바250, 456(병합) 전원재판부 참조}, ② 이 사건 유언장 작성 당시 망 소외 1이 만 76세의 고령이고, 원고가 망 소외 1의 외아들이며, 망 소외 1이 2007. 8.경 이 사건 부동산을 소외 2에게 임대하여 준 사정 등을 감안하면, 망 소외 1의 주된 생활근거지는 주민등록상 주소지인 이 사건 부동산이라기보다는 오히려 원고가 거주하던 위 (주소 2 생략) 202호일 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 유언장에는 망 소외 1의 주민등록번호가 기재되어 있으므로 유언자의 인적 동일성 등을 확인하는데 아무런 장애가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 유언장은 망 소외 1이 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여 민법 제1066조 제1항 에서 정한 요건에 부합하게 작성된 것으로서 유효하다고 할 것이다.

결국 이 사건 부동산이 망 소외 1의 사망에 따른 포괄적 유증으로 상속인과 동일한 권리의무가 있는 원고에게 그 소유권이 이전된 이상( 민법 제187조 , 제1078조 ) 피고에게 상속될 여지가 없으므로, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 무효라고 할 것이고, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고의 항변에 관한 판단

가. 피고의 항변

망 소외 1의 상속재산으로는 시가 약 4억원에 이르는 이 사건 부동산 외에도 원고에게 명의신탁 내지 증여한 서울 용산구 (주소 3 생략) 다가구주택 201호(시가 4억 5,000만원), 망 소외 1이 원고에게 증여한 서울 강동구 (주소 2 생략) 하늘정원 202호 전세보증금 1억 2,000만원 등 그 가액이 총 합계 9억 7,000만원에 달한다. 따라서 그 중 1/4에 해당하는 2억 4,250만원이 피고의 유류분에 해당하고, 피고가 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 1/2 지분의 가액은 2억원에 불과하여 피고의 유류분에 미치지 못하므로, 결국 이 사건 소유권이전등기는 피고의 유류분을 고려할 때 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이다.

나. 판단

(1) 유류분 부족액의 산정방식

살피건대, 피고는 망인의 상속인으로서, 망인의 다른 공동상속인인 원고에 대한 증여 또는 유증으로 인하여 피고의 유류분에 부족이 생긴 때에는 그 부족한 한도에서 원고에게 그 재산의 반환을 청구할 수 있고, 피고의 유류분 부족액의 산정방식은 아래의 계산 방법과 같다.

유류분 부족액 = 유류분 산정의 기초재산액{상속재산 중 적극재산의 가액 + 증여재산의 가액 - 상속채무액} × 피고의 유류분 비율 - 피고의 특별수익액

(2) 인정사실

(가) 망 소외 1의 상속인으로는 자녀인 원고와 피고가 있고, 원고와 피고의 상속분은 각 1/2이며, 소외 1의 사망 당시 망 소외 1에게는 이 사건 부동산 외에 별다른 재산이 없었다.

(나) 망 소외 1은 2007. 2. 1. 이 사건 부동산에 대해 근저당권자를 주식회사 하나은행, 채권최고액을 1억 5,600만원, 채무자를 망 소외 1로 한 근저당권을 설정해 준 후 주식회사 하나은행으로부터 1억 3,000만원을 대출받았고, 위 대출과정에서 이뤄진 이 사건 부동산에 대한 감정결과 위 부동산의 가격이 약 3억 7천만원으로 평가되었는바, 위 부동산 가액은 상속개시 당시 부동산 가액으로 추인된다.

(다) 망 소외 1이 2007. 2. 1.경 주식회사 하나은행으로부터 1억 3천만원을 대출받은 다음 2007. 2. 3. 원고에게 3천만원을 송금하였고, 2007. 2. 5. 액면금 99,700,000원의 자기앞수표를 인출하였는데, 원고가 그 다음 날인 2007. 2. 26. 위 자기앞수표를 주식회사 신한은행에 지급제시하여 위 자기앞수표의 액면금 상당을 지급받아 갔다.

(라) 망 소외 1은 2007. 7. 9. 이 사건 부동산을 소외 2에게 임대차보증금 9,500만원에 임대하여 주었고, 소외 2은 2007. 8. 13. 이 사건 부동산에 전세금 9,500만원으로 된 전세권설정등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제11호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 하나은행에 대한 사실조회 결과, 당심 법원의 주식회사 신한은행에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

(3) 유류분 부족액의 산정

① 적극적 상속재산 : 이 사건 부동산 가액 3억 7,000만원(을 제3, 4, 5호증의 각 기재만으로는 서울 용산구 (주소 3 생략) 다가구주택 2층 201호, 서울 강동구 (주소 2 생략) 하늘정원 202호 임대차보증금 등이 망 소외 1로부터 원고가 증여 내지 명의수탁 받은 것임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다)

② 증여액 : 원고에 대한 증여액 129,700,000원(30,000,000원 + 99,700,000원)

③ 상속채무액 : 2억 2,500만원(= 주식회사 하나은행 대출금 1억 3,000만원 + 임대차보증금 9,500만원)

④ 피고의 유류분 비율 : 1/4(= 법정상속분 1/2 × 1/2)

⑤ 피고의 유류분 부족액 : 68,675,000원{= (370,000,000원 + 129,700,000원 - 225,000,000원) × 1/4}

(4) 유류분 반환 방식

유류분 반환은 원물반환이 원칙이고, 원물반환이 불가능한 경우에만 가액반환이 허용되므로, 원고는 피고에게 피고의 유류분 부족분에 해당하는 부동산지분에 관한 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 것인바, 피고의 유류분 부족분에 해당하는 이 사건 부동산 지분은 928/5,000(≒ 유류분 부족액 68,675,000원/이 사건 부동산 가액 370,000,000원, 1/10,000 미만은 버림)이 된다.

그런데 이미 이 사건 부동산 중 1/2지분에 대해 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 이상 피고가 원고에게 자신의 유류분 부족분에 해당하는 부동산지분을 초과하는 지분을 말소하는 방식으로 처리함이 상당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 대해 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기 중 1,572/5,000지분(= 1/2지분 - 928/5,000지분)의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 나머지 부분은 정당하므로 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]