[2] 점유 토지의 사용ㆍ수익으로 인한 임료 상당 금원의 부당이득 반환의무의 불이행사유가 원심이 이행을 명한 토지인도시까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없으므로, 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례

[2] 피고의 계쟁 토지에 대한 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 경우, 피고가 원고에게 토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한‘인도하는 날’이전에 토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가‘인도하는 날까지’존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례.

2. 그러나 원심이 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

가. 먼저, 피고가 이 사건 2토지를 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 점유·사용하여 오고 있는지에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 1983. 2. 19. 소외 2로부터 이 사건 각 토지에 해당하는 약 700평 부분을 임차하여 복토하고 아스콘 공사를 함으로써 그 무렵 이는 이 사건 1, 3토지와 함께 이 사건 2토지 전부를 점유하였던 것으로 보이나, 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는, 피고가 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물 중 20㎡와 위 자동차정비고 중 6㎡를 각 건립하여(피고가 이 사건 3토지상에 위 카센타 건물 등을 건립하면서 그 일부분이 이 사건 2토지를 침범하게 한 것으로 보인다.) 현재까지(언제부터 점유하였는지는 기록상 정확히 알 수 없다.) 그 각 부지 합계 26㎡를 점유·사용하여 오고 있고, 1992. 9.경에 이 사건 2토지 중 20㎡ 위에 칸막이 및 철제입간판(이하 '입간판 등'이라 한다)을 설치하여 그 무렵부터 뒤에서 보는 입간판 등의 철거일인 1999. 10. 8.까지 위 20㎡를 점유·사용한 사실을 기록상 인정할 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 2토지 중 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡를 각 제외한 나머지 부분도 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료도 없고, 오히려 기록에 의하면, 소외 1은 피고 및 제1심 공동피고 2를 상대로 제기한 춘천지방법원 94가단(사건번호 생략)호 건물철거등 청구소송에서 그 스스로 피고 및 제1심 공동피고 2의 이 사건 2토지에 대한 점유가 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡에 한정된다고 주장하면서 피고에 대하여 위 입간판 등의 부지 20㎡만의 인도를 구한 사실, 소외 1은 위 사건의 항소심에서도 이 사건 2토지가 공터로서 사용되지 않고 있었기 때문에 이에 대한 사용료란 있을 수 없고, 원고 1이 피고로부터 이 사건 2토지에 대한 임대료를 받은 것이 없으며, 피고의 이 사건 2토지에 대한 점유 부분이 극히 일부여서 그 임료 상당액이 얼마 되지 않는다고 생각되어 소송이 빨리 끝나기를 바라는 마음에서 점유 부분에 대한 임료감정신청을 포기한다고 주장한 사실, 이 사건 2토지는 소외 1이 이를 매수한 이후 공터로 방치되어 그 부근을 왕래하거나 그 부근에서 공사를 하는 승용차, 트럭, 포크레인 등이 수시로 주차장소로 이용하여 왔고, 피고의 음식점 영업을 위한 주차장으로서는 피고가 점유하고 있는 이 사건 1토지 중 음식점 건물 앞에 있는 공터만으로도 충분하여 피고는 굳이 이 사건 2토지까지 사용할 필요가 없는 사실, 피고가 원심 변론종결일 전인 1999. 10. 8. 입간판 등을 철거하여 그 부지 20㎡를 소외 1에게 인도한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 소외 2로부터 이 사건 2토지를 임차하여 이를 복토하고 아스콘 공사를 하여 그 무렵 이를 점유하였다거나, 이 사건 1토지상에서 ○○면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하여 왔고 이 사건 3토지 및 이 사건 2토지 일부 위에 카센타 건물 등을 건립하고 제1심 공동피고 2에게 이를 임대하여 동인으로 하여금 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하여 왔다는 것만으로는 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고, 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 다음으로, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결 , 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 1토지 및 이 사건 2토지 중 일부에 대한 각 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 위 각 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게 이 사건 1, 2토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 '인도하는 날' 이전에 이 사건 1, 2토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 '인도하는 날까지' 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 피고에 대하여 이 사건 1, 2토지를 인도하는 날까지의 부당이득을 반환할 것을 명한 원심판결에는 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 1에 대하여 원심 변론종결일 다음날인 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 소외 1의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.