사기
2006노1061 사기
안○○(○○○(OC○○○○),무직
주거 마산시 합성동
본적 경남 함안군 대산면 하기 리
피고인
양○○
변호사 황00(국선)
창원지방법원 2006. 6. 22. 선고 2005고단1459 판결
2007. 4. 19.
원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄
1. 원심법원이 피고인의 일부 법정진술, 박OO의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(박○○ 진술 부분 포함), 박○○에 대한 각 경찰 진술조서를 증거로 하여 "피고인은, 사실은 강원 홍천군 북방면에 가족호텔 등 휴양지를 개발하는 사업을 구체적으로 시행하지도 않고, 다른 투자자들로부터 투자를 받은 사실도 없으며 피고인도 위 사업에 투자를 한 사실이 없어 피해자 박OO으로부터 투자를 받더라도 그 원금 및 수익금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 결혼정보회사를 통하여 알게 되어 결혼을 전제로 교제 중이던 피해자에게 위와 같은 사업의 투자금을 받아 이를 편취하기로 마음먹고, 2002. 12. 4.경부터 2003. 3. 하순경까지 사이에 부산에 있는 호텔 등지에서 피해자를 만나 '가족호텔 등 휴양사업을 한 번 해 보려고 한다. 현재 주위의 지인들을 통하여 투자금을 모집하고 있다. 강원도 홍천에 사업부지를 사 두었고 진입로 문제로 지주들과 타협중이다. 사업에 필요한 자금 30억 원 중 27억 원은 이미 확보하였고, 나도 별도로 1억 원을 투자하였으나 나머지 3억 원이 모자라는데 당신이 돈을 투자하면 사업부지에 근저당을 설정해 주고, 매년 투자원금의 20%의 이자를 지급하겠다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2003. 4. 7. 3,700만 원을 송금받고, 같은 해 8. 6. 피해자의 현금카드를 건네받아 5,280만 원을 인출하여 합계 8,980만원을 편취하였다."는 범죄사실을 인정하고, 피고인에게 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간을 선고하였음에 대하여, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 위와 같은 경위로 박○○을 기망하여 8,980만 원을 편취한 사실이 없는데도 그 판시 범죄사실을 인정하고 피고인에게 위와 같은 형을 선고한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있고, 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유도 있다는 것인바, 아래에서 보는 바와 같이 원심 판결에는 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법률을 위 반하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
2. 피고인에 대한 공소사실은 원심법원이 인정한 제1항 기재 범죄사실과 같은바, 피고인이 이 법정에서 외관상 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서는 창원지방검찰청 검찰주사 김○○이 담당 검사 임○○이 임석하지 아니한 상태에서 피의자였던 피고인과 피해자 박○○을 번갈아가며 신문한 끝에 작성한 것이고, 검사는 그 당시 피고인에게 피고인과 검찰주사 김○○의 언쟁 부분에 대하여만 몇 마디 말을 하였다고 진술함에 대하여, 검사는 그 피의자신문조서의 작성자가 검사 임으 ○이라는 점에 대한 아무런 증명을 하지 않았으므로 그 조서에 검사 임○○의 서명·날인이 되어 있다고 하더라도 이를 형사소송법 제312조 제1항의 "검사가 피의자의 진술을 기재한 조서"에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 이를 검찰주사 김○○이 작성한 것으로 본다고 하더라도 검사는 검찰주사 김○○이 검찰청법 제47조 제1항의 규정에 따라 검찰청장 및 각급 검찰청 검사장의 지명을 받아 형사소송법 제196조 제1항의 규정에 의한 사법경찰관의 직무를 행하는 자라는 것에 대한 아무런 증명을 하지 않았으므로 형사소송법 제312조 제2항의 '검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서'로도 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그렇게 본다고 하더라도 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없고, 비록 피고인이 원심 제4회 공판기일에 그 중 피고인 진술 부분에 대하여 증거동의를 하였다고 하더라도 그 동의는 그 조서 작성자에 관한 법률상 문제점에 관하여 아무런 인식도 하지 못한 채 변호인의 조력 없이 한 것이므로 그 동의를 진정한 것으로 볼 수 없다.
한편, 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 피고인과 박○○이 이 법정에서 한 진술에 비추어 볼 때 박○ ○ 이 경찰에서 한 진술 등 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 편취 범의가 있었다거나 피고인이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 박○○에게 하였다는 말이 거짓말이었다고 인정할 수 없으므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다.
재판장판사강구욱
판사이미정
판사박진영