원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고 1은 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 설립자이자 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사(이하 ‘종전이사’라 한다)로서 학교법인이 가지는 자주성과 정체성을 대변하는 지위에 있다고 주장하면서 피고가 2010. 3. 10. 참가인에 대하여 한 이사선임처분의 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기한 사실, 원고 1이 원심 소송계속 중인 2011. 4. 8. 사망하자, 원심이 2011. 11. 30. 판결로 원고 1과 피고 사이 이 사건 소송의 종료를 선언한 사실, 원고 1의 원심 소송대리인인 법무법인(유한) 바른은 위 판결에 대하여 2011. 12. 13. 원고 1 명의의 상고장을 제출한 사실을 각 알 수 있다.

그런데 학교법인의 설립자 겸 종전이사로서 그 이사선임처분의 취소를 구하는 지위는 성질상 일신전속적인 것으로 상속의 대상이 되지 않으므로 원고 1과 피고 사이의 이 사건 소송은 원고 1의 사망과 동시에 종료되었고, 법무법인(유한) 바른의 원고 1에 대한 소송대리권도 그와 동시에 소멸하였다.

따라서 법무법인(유한) 바른이 소송대리권 소멸 후에 제기한 원고 1의 상고는 위 원고를 대리할 권한이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.

2. 원고 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 ‘답변서에 대한 반박의견’ 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.

여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다.

또 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다( 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결 등 참조).

나. 사립학교법 제25조 는 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때 등의 법정 요건을 갖춘 경우에 관할청이 임시이사를 선임할 수 있도록 하고, 나아가 그 임시이사의 임무, 재임 기간, 정식이사로의 선임제한 등에 대하여 규정하고 있다.

임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 절차에 관하여, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되어 2006. 7. 1. 시행되기 전의 사립학교법(이하 ‘종전 사립학교법’이라 한다)은 아무런 규정을 두고 있지 아니하였으나, 위와 같이 개정되어 다시 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 사립학교법(이하 ‘구 사립학교법’이라 한다)은 제25조의3 을 신설하여 관할청이 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하되, 그에 따른 이사의 선임은 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자 및 학교운영위원회 또는 대학평의원회의 의견을 들어 관할청이 선임하도록 규정하는 한편, 그 이사(이하 ‘정식이사’라고 한다)의 3분의 1 이상은 학교운영위원회 또는 대학평의원회가 추천하는 자를 선임하도록 규정하였다.

그런데 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 사립학교법(이하 ‘사립학교법’이라 한다)은 다시 제25조의3 을 개정하여, 임시이사가 선임된 학교법인은 매년 1회 이상 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)에 정상화 추진실적을 보고하고, 조정위원회는 그 추진실적을 평가하여 해당 학교법인의 임시이사 해임 및 정상화 여부에 관한 사항을 관할청에 통보하며, 관할청이 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 조정위원회의 심의를 거쳐 지체 없이 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하도록 규정하였다. 그리고 사립학교법 제24조의3 제3항 으로부터 조정위원회의 조직 및 운영 등에 필요한 사항을 정하도록 위임받아 제정된 구 사립학교법 시행령(2012. 7. 4. 대통령령 제23928호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조의6 제3항 은 조정위원회는 심의에 필요하다고 인정하는 때에는 학교법인 및 학교의 임직원, 그 밖의 이해관계인 등으로부터 의견을 청취할 수 있도록 규정하고, 나아가 조정위원회에서 그 운영에 필요한 사항을 정할 수 있도록 규정한 구 사립학교법 시행령 제9조의8 에 근거하여 제정된 조정위원회 운영규정 제13조에서는 조정위원회가 학교법인의 정상화 심의를 위하여 필요한 때에는 ‘해당 학교법인의 기본재산액의 3분의 1 이상에 해당하는 재산을 출연하거나 기부한 자’ 및 ‘학교 발전에 기여한 자(다만 그 범위는 해당 학교법인의 상황 등을 고려하여 조정위원회에서 정한다)’의 의견을 청취할 수 있도록 규정하고 있다.

사립학교법 제1조 는 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다고 규정하여, 사립학교의 특수성·자주성·공공성을 선언하고 있다. 학교법인을 설립하기 위해서는 반드시 일정한 재산을 출연하여야 하고( 사립학교법 제10조 ), 학교법인은 그 출연한 재산을 교육에 직접 사용하거나 수익사업에 이용하여 학교법인의 운영에 필요한 재원을 마련하므로, 재산 출연은 학교법인의 설립과 운영에서 핵심적인 요소이다. 이와 같은 재산 출연의 중요성과 재산을 출연한 사람의 학교법인에 대한 기여를 반영하여 구 사립학교법 제10조의2 및 구 사립학교법 시행령 제4조의2 는 학교법인 설립 시에 일정한 재산을 출연한 자 및 학교법인 설립 이후 수익용 기본재산의 10% 이상에 상당하는 금액에 해당하는 재산을 출연하거나 기부한 자에 대하여 그 출연의사를 보호하고 그 명예를 기리기 위하여 출연자에 관한 사항을 정관에 기재할 수 있도록 규정하였다. 그리고 구 사립학교법 제26조 제2항 은 학교법인의 기본재산액의 3분의 1 이상에 해당하는 재산을 당해 학교법인의 기본재산으로 출연 또는 기증한 자 중 생계가 곤란한 자에 대하여는 당해 학교법인의 수익이 있는 범위 내에서 생계비 등을 지급할 수 있도록 규정하고 있다.

학교법인은 사립학교를 설치·경영하기 위한 목적으로 설립된 재단법인의 일종으로서 그 운영 시에 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립목적을 존중함이 마땅하다. 이러한 학교법인의 설립목적은 정관과 아울러 그 의사결정기관 및 의사집행기관을 구성하는 자연인인 이사들에 의하여 실현되므로, 설립자가 최초의 이사들을, 그 다음에는 그 이사들이 후임이사들을, 또 그 다음에는 그 후임이사들이 자신의 후임이사들을 선임하는 방식으로 순차적으로 이사를 선임함으로써 학교법인의 설립목적이 영속성 있게 실현되도록 하는 것이 학교법인의 이사 제도의 본질이라 할 수 있다( 대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 ).

이와 같이 설립자 내지는 재산출연자가 학교법인에서 가지는 지위 내지 역할과 아울러 그 출연의사 및 명예를 보호하고 나아가 그 설립목적의 실현을 위하여 둔 사립학교법령의 여러 규정들을 종합하여 보면, 종전 사립학교법과 달리 구 사립학교법에서 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하는 학교정상화 절차를 규정하는 제25조의3 을 신설하면서 정식이사 선임에 관하여 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자의 의견을 듣도록 규정한 것은, 앞서 본 것과 같이 설립자 내지 재산출연자 등이 해당 학교법인의 운영 과정에서 차지하는 실질적인 비중을 고려하고 사립학교의 자주성을 반영하여 학교법인의 정상화 및 학교법인 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가진다고 보았기 때문이다. 따라서 구 사립학교법 제25조의3 은 정식이사 선임에 관하여 상당한 재산을 출연한 자 및 학교 발전에 기여한 자(이하 ‘상당한 재산출연자 등’이라 한다)의 개별적·구체적인 이익을 보호하려는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이고, 상당한 재산출연자 등은 관할청이 정식이사를 선임하는 처분에 관하여 법률상 보호되는 이익을 가진다고 봄이 상당하다. 그리고 여기서 상당한 재산출연자 등은 학교법인의 자주성과 설립목적을 대표할 수 있어야 할 것이므로, 그중에서 상당한 재산을 출연한 자는 위에서 본 사립학교법령의 규정들에 비추어 볼 때에 학교법인의 기본재산액의 3분의 1 이상에 해당하는 재산을 출연하거나 기부한 자로 보아야 할 것이고, 그 밖에 재산의 출연 내지 증식을 통하여 학교 발전에 기여한 자는 학교법인의 수익용 기본재산의 10% 이상에 상당하는 금액의 재산을 출연한 자로서 위와 같은 상당한 재산 출연에 견줄 수 있을 정도로 학교법인의 기본재산 형성 내지 운영 재원 마련에 기여하였음이 뚜렷한 자로 해석되어야 할 것이다.

다. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

원고 2는 원고 1과 함께 1947. 5. 3. 재단법인 서울여자학원을 설립하고 이사로 취임하였는데, 그 재단법인이 학교법인으로 조직 변경되고 명칭 변경을 거쳐 참가인으로 되었고, 한편 학교법인 서울여자학원이 운영하던 수도여자사범대학교는 1978. 10.경 세종대학교로 명칭이 변경되었다.

피고는 참가인에 대하여 2004. 10. 18.부터 같은 해 11. 3.까지 종합감사를 실시하고, 2005. 2. 11. 임직원에 관한 징계 요구, 재산보전 명령 및 7가지의 시정사항과 6가지의 개선사항의 이행 명령을 포함한 종합감사결과처분(이하 ‘감사 처분’이라 한다)을 하였다.

감사 처분 당시의 참가인의 이사 9명 중 7명이 2005. 5. 14. 사임하자, 피고는 2005. 5. 20. 감사 처분의 지적사항을 완전히 이행하지 못했다는 이유를 들어 제1기 임시이사 7명을 선임하여 나머지 이사 2명과 참가인의 이사회를 구성하도록 하였고, 제1기 임시이사의 임기가 만료되자 2007. 7. 20. 제2기 임시이사 7명을 선임하였으며, 제2기 임시이사의 임기가 만료되자 2009. 6. 11. 제3기 임시이사 7명을 선임하였다.

한편 피고는 2006. 4. 12. 참가인에게 임시이사 선임사유가 해소되었으므로 2006년에 정식이사 체제로 전환하는 것을 내용으로 하는 정상화방안을 2006. 6. 30.까지 제출할 것을 명하였고, 원고들은 2006. 7. 3. 전 이사장 소외인을 정상화 과정에서 철저히 배제하여 달라는 취지의 의견을 밝혔으며, 참가인은 2006. 7. 및 같은 해 11월 학내구성원들의 의견을 수렴하여 피고에게 제출하였다.

참가인의 이사회는 2008. 1. 14. 정상화 소위원회를 구성하여 설립자인 원고들과 소외인, 세종대학교 총장에 대한 의견 수렴 절차를 거쳐 2008. 4. 28. 피고에게 이 사건 정상화방안을 제출하였고, 피고는 2008. 5. 15. 조정위원회에 참가인에 대한 학교법인 정상화방안 심의를 요청하였다. 조정위원회는 그 심의 절차 과정에서 2008. 6. 5. 개최된 제11차 조정위원회 및 2008. 10. 15. 개최된 제2특별소위원회 제3차 회의를 비롯한 제2특별소위원회 회의들에 원고 2 등을 이해관계인으로서 참석하게 하여 의견을 들었는데, 원고 2, 세종대학교 총장 등 8명은 감사 처분의 원인이 되었던 소외인의 복귀에 반대하고, 학내 구성원이 중심이 된 정상화추진위원회가 마련한 이 사건 정상화방안을 중심으로 조속히 정식이사를 선임해주기 바라며, 학내 비리관계자가 아닌 중립적 인사의 경우 누구든지 정식이사로 수용할 수 있다는 의견을 표명하였다.

조정위원회는 2009. 12. 10. 제47차 조정위원회에서 정식이사 배분비율을 정하고, 2010. 2. 22. 제49차 조정위원회에서 7명의 정식이사를 선임하기로 의결하였으며, 피고는 조정위원회의 심의 결과에 따라 2010. 3. 10. 참가인에 대한 정식이사 7명(이하 ‘이 사건 정식이사’라 한다)을 선임하였다.

라. 위 사실관계에 의하면, 원고 2는 참가인의 설립에 관여하고 이사로서 그 운영에 참여하였으며, 특히 2006. 4. 12. 임시이사 선임사유가 해소된 후 참가인의 정상화 방안에 관하여 적극적으로 의견을 표명하고 2008. 4. 28. 피고에게 제출된 이 사건 정상화 방안의 작성 과정 및 그에 대한 조정위원회의 심의절차에서 이해관계인으로 참여하여 의견을 밝혔다.

앞서 본 것과 같이 구 사립학교법에 의하면 상당한 재산출연자 등은 임시이사 선임사유 해소 시의 정식이사 선임에 관한 이해관계인에 해당하는데, 2006. 4. 12. 참가인에 대한 임시이사 선임사유가 해소되어 구 사립학교법 시행 당시 정상화를 추진하는 상태에 있었던 참가인에 대하여 구 사립학교법이 적용되므로, 원고 2가 상당한 재산출연자 등의 요건을 갖추었다면 참가인에 대한 정식이사 선임에 관하여 법률상 보호되는 이익을 가진다고 보아야 할 것이다. 그리고 참가인에 대한 정상화 절차가 지연되어 구 사립학교법이 2007. 7. 27. 개정된 후인 2010. 3. 10. 이 사건 정식이사를 선임하는 처분이 이루어졌다고 하더라도, 그에 앞서 구 사립학교법 규정에 의하여 이미 이해관계인으로서의 법률상의 이익이 발생되었다면, 위 규정이 개정되었다고 하여 그 이익이 당연히 소멸된다고 볼 수는 없다. 비록 개정된 사립학교법 제25조의3 의 규정이 학교법인의 정상화 절차에 관하여 상당한 재산출연자 등으로부터 의견을 듣는 절차를 삭제한 결과, 상당한 재산출연자 등의 정상화 심의에 관한 의견 개진은 조정위원회에서 정한 위 운영규정에 근거한 임의적인 절차가 되었지만, 이는 구 사립학교법의 규정과 마찬가지로 상당한 재산출연자 등의 이익을 보호하려는 취지라 할 것이고, 또한 이 사건에서 조정위원회에서 이 사건 정상화방안을 심의하면서 원고 2를 참석하게 하여 의견을 들은 것도 원고 2가 설립자로서 참가인의 정상화 및 정식이사 선임에 관하여 커다란 이해관계를 가지고 있음을 고려한 것으로 보인다. 따라서 원고 2가 이 사건 정식이사 선임에 앞서 조정위원회에 출석하여 이해관계인으로서 의견을 진술한 이상, 위에서 본 것처럼 원고 2가 상당한 재산출연자 등에 해당하여 이해관계인으로서 법률상의 이익이 발생되었다면 그 이익은 이 사건 정식이사 선임에 관하여도 그대로 유지된다고 봄이 상당하다.

마. 그런데 원심은 이와 달리, 원고 2가 남편인 원고 1과 함께 재산을 출연하여 참가인을 설립한 설립자라고 할지라도, 종전이사가 아니므로 참가인의 정식이사 선임에 관하여 법률상 보호되는 이익을 가지지 못하므로, 원고 2가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.

따라서 원고 2가 설립자로서 상당한 재산출연자 등의 요건에 해당하는지를 살피지 아니하고, 참가인의 종전이사가 아니라는 이유만으로 원고 2가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였으니, 원심판결 중 원고 2에 대한 부분에 관하여는 상당한 재산출연자 등의 정식이사 선임에 관한 이익에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 각하하고, 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제108조 , 제107조 제2항 을 적용하여 상고를 제기한 법무법인(유한) 바른이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.