2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 피고는 구미 C롯트에서 주택법이 정한 공동주택 건설사업(이하 '이 사건 사업')을 시행하기 위하여 조합설립인가를 받은 지역 주택조합이다.

나. 원고는 2013. 10. 17. 피고 조합원이 되었고 2013. 12. 27. 피고 이사로 선임되었 다가 2015. 8. 16. 해임되었다.

다. 피고는 2017. 6. 2. 대의원회(이하 '이 사건 대의원회')를 개최하여 원고를 조합원 에서 제명하기로 의결하였고 2017. 7. 3. 원고에게 조합원 제명 통보서를 보냈다.

라. 피고는 이 사건 소송이 제기된 이후인 2018. 1. 14. 정기총회(이하 '이 사건 정기 총회')를 개최하여 원고를 조합원에서 제명하기로 다시 의결하였다.

마. 피고 규약 중 관련 규정은 [별지]와 같다(밑줄 친 부분은 피고가 2015. 8. 16. 임시총회에서 추가 • 변경한 규정이다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 4, 5, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 대의원회에서 한 원고 제명 의결이유효한지

가. 이 사건 대의원회가 적법하게 구성되었는지

1) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제3, 4, 5호증의 각 기재에 변 론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가) 피고 조합원 886명 중 446명은 이 법원에 임시총회 소집 허가를 신청(2015 비합3)하였다. 이 법원은 2015. 7. 7. 신청인들에게 다음 각 안건을 목적으로 피고 임시총회를 소집하는 것을 허가하였다.

나) 피고는 2015. 8. 16. 위 소집 허가에 따라 임시총회(이하 '이 사건 임시총회') 를 개최하였다. 피고는 저H호 안건을 상정하여 원고를 포함한 피고 임원을 모두 해임하고 새로운 임원 5명(조합장 D, 이사 E, F, 감사 G, H)을 선임하기로 의결하고 제6호안건을 상정하여 피고 규약 중 [별지] 밑줄 친 부분을 추가 • 변경하기로 의결하였다.

다) 조합장으로 선임된 D은 이 사건 임시총회 의장으로서 제6호 안건에 부속된 안건으로 '증원된 이사 2명 및 대의원 15명을 선임하는 안건,을 상정하였다. 사회자 I은 조합원들에게 "변호사의 중분한 자문을 마쳤지만 소송이나 송사 관계에 있어서 말릴 수 있는 부분이 있습니다."라고 설명하였고 조합원 일부는 이사 2명을 충원하는 것에 이의를 제기하였다.

이 사건 임시총회에 출석한 조합원들이 이사와 대의원 후보자를 추천했는데 대의원 후보자 중 3명이 위 임시총회에 출석하지 않았거나 퇴장하여 현장에 없자 추천을 철회하고 출석 조합원 중에서 다시 대의원 후보자를 추천했다. 이 사건 임시총회에출석한 조합원 대다수가 찬성하여 위와 같이 추천된 J, K을 이사로, L, M, N, 0, P, Q,R, S, T, U, V, W, X, Y, Z을 대의원으로 선임하기로 의결하였다(이하 '이 사건 선임의결').

라) 이 사건 대의원회에 참석한 대의원은 조합장 D, 이사 E, J, F, 대의원 L, M,

P, Q, S, T, U, W, X, Y, Z 모두 15명이다(피고 규약 제29조 제3항에 따라 조합장과 이사는 당연직 대의원이다).

2) 판단

가) 법원 소집 허가에 따라 개최된 조합 임시총회에서는 법원 소집 허가 결정 및 소집 통지서에 기재된 회의 목적 사항과 이에 관련된 사항에 관하여만 의결할 수있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 등 참조). 위 인정 사실에 의하면2015. 7. 7.자 임시총회 소집 허가 결정에는 '증원된 이사 및 대의원을 선출하는 안건'이 회의 목적 사항에 포함되어 있지 않다. 제6호 안건(조합규약 변경의 건)에 '증원된이사 및 대의원을 선출하는 안건'이 당연히 포함되어 있다고 보기 어려우므로 회의 목적 사항과 관련이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 선임 의결은 법원의 소집 허가 결정에 기재된 회의 목적 사항이 아닌 사항을 의결하였다.

나아가 피고 규약 제30조 제2항에는 '대의원은 조합원이 추천(이사회, 자진 추 천 포함)한 후보자 중 총회에서 선출한다. 조합원 50인 이상이 서면으로 추천 시 대의원 자격을 자동으로 부여한다.'고 규정되어 있다. 위 인정 사실에 의하면 이 사건 임시총회에서는 출석 조합원만이 대의원 후보자를 추천했을 뿐 조합원 모두에게 후보자 추천 기회를 부여하지도 않고 서면 추천에 따른 대의원 선출 기회를 부여하지도 않았다.따라서 이 사건 선임 의결은 피고 규약 제10조 제1항 제3호가 정한 대의원 선출권 및피선출권을 침해하였다.

위와 같이 이 사건 선임 의결은 소집 절차와 대의원 추천 절차에 중대한 하자 가 있으므로 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

나) 피고는 이 사건 선임 의결 이후로 2년이 넘는 기간 대의원회가 의사 결정

기관으로서 정상적으로 운영되었고 이에 관하여 아무런 이의 제기가 없었으며 2016. 1. 31.자 정기총회, 2017. 3. 5.자 정기총회에서도 대의원회가 적법하게 구성되었음을전제로 각종 의결이 이루어졌으므로 이 사건 선임 의결이 사후에 묵시적으로 추인되었다고 주장한다. 그러나 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 하는데(대법원 2009. 9. 24. 선고2009다37831 판결 등 참조), 피고 조합원들이 이 사건 선임 의결이 절차적 하자로 무효라는 점을 충분히 인식하고도 아무런 이의를 제기하지 아니하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는 이 사건 정기총회에서 이 사건 선임 의결을 추인하였으므로 위와 같은 절차적 하자가 치유되었다고 주장한다. 을 제10호증의 기재에 의하면 피고가 이사건 정기총회를 개최하여 이 사건 선임 의결을 추인하기로 의결한 사실을 인정할 수있다. 그러나 민법 제139조에는 "무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.''라고 규정되어 있으므로 피고 조합원들이 위 정기총회에서 이 사건 선임 의결이 무효임을 알고 추인하였다고 하더라도 이 사건 선임 의결이 소급하여 유효하게 될 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

다) 결국 이 사건 선임 의결은 무효이고 그에 따라 선임된 이사 J, K과 대의원 15명은 모두 대의원 자격이 없다. 그러므로 이사 J과 위 대의원 중 11명이 참석한 이사건 대의원회는 그 구성에 하자가 있다.

나. 소결론

대의원 자격이 없는 대의원들이 참석한 이 사건 대의원회에서 이루어진 원고 제명 의결은 절차상 하자가 있으므로 더 나아가 실체적 하자가 있는지 살필 필요 없이 무효이다(피고는 이 사건 정기총회에서 위 제명 의결을 추인하였으므로 절차적 하자가 치유되었다고도 주장하나, 피고 조합원들이 위 제명 의결이 무효임을 알고 추인하였다고하더라도 위 제명 의결이 소급하여 유효하게 될 수는 없으므로 피고의 위 주장 역시이유 없다).

나아가 피고가 위 제명 의결이유효하다고 다투고 있으므로 원고는 그 무효 확인 을 구할 이익도 있다.

3. 이 사건 정기총회에서 한 원고 제명 의결이유효한지

가. 당사자 주장

1) 원고는 이 사건 정기총회에서 한 제명 의결은 원고에게 제명 사유가 존재하지않아 실체적 하자가 있으므로 무효라고 주장한다.

2) 피고는 원고가 피고 이사로 재직하면서 ① 서희아이엔디 주식회사(이하 '서희아이엔디')에 지급하는 업무 추진 용역비를 부당하게 증액하고, ② 전 조합장 AA이 이중으로 설계용역 계약을 체결하여 조합 자금을 횡령하였음에도 이의를 제기하지 않고,③ 위와 같은 문제를 제기한 조합원들을 허위 사실을 유포하였다며 제명하기로 의결하고, ④ 이사회에서 조합원들의 권리와 이익에 직결되는 중요한 안건들을 중분한 검토없이 모두 찬성하는 등 조합 목적에 위배되는 행위를 하여 조합 사업 추진에 막대한피해를 초래하였으므로 이 사건 정기총회 의결을 거쳐 원고들을 제명하였다고 주장한다.

나. 판단

1) 관련 법리

단체의 구성원인 조합원 제명 처분은 조합원 의사에 반하여 조합원 지위를 박탈 하는 것이므로 조합 이익을 위하여 불가피한 경우에 최종적인 수단으로서만 인정되어야 하고, 조합이 조합원을 제명 처분한 경우에 법원은 그 제명 사유 존부와 의결 내용당부 등을 가려 제명 처분 효력을 심사할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21750 판결 등 참조). 이 경우 제명 처분이 정당하다고 주장하는 단체에게 증명 책임이 있다.

2) 업무 추진 용역비 증액에 관하여

가) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제14~19, 25호증의 각 기재 에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

(1) 피고 추진위원회(당시 추진위원장 AA)와 서희아이엔디는 2013년경 서희아 이엔디가 이 사건 사업 부지 매입, 인 • 허가(변경 포함), 모델하우스 건립 • 운영, 조합원 모집 업무 지원 및 관리 등 업무를 수행하고 피고에게서 다음과 같이 용역비를 지급받기로 하는 업무 추진 용역 계약(이하 '최초 용역 계약')을 체결하였다.

제5조[대가의 지급] ① 본 사업의 사업비는 조합원 분담금으로 조달하고 업무 추진 용역비 에 대해서는 사업 승인을 득한 건립 세대수(변경 승인 시 변경되는 세대수)를 기준으로 하여다음과 같이 서희아이엔디에 지급하도록 한다(단 부가가치세는 사업비에서 충당하여 별도로지급한다).

(2) 피고와 서희아이엔디는 2014년 3월경 최초 용역계약을 아래와 같이 변경

하기로 계약(이하 '제1차 변경 계약')하였다.

제5조[대가의 지급] 중

①항 세대수 59㎡ 316세대—>189세대, 74㎡ 510세대—>417세대, 85㎡ 311세대—>333세대, 112㎡ 0세대->40세대로 변경, 부가가치세 별도->부가가치세 포함.

⑦항(추가) 피고가 서희아이엔디와 토지 매매 계약하기로 한 토지 매매 금액 증가에 따른 정 산 금액 1,850,000,000원과 취•등록세 등 증가분 114,479,000원을 합한 금액1,964,479,000원을 ①항을 근거로 한 업무 추진 용역비 총액에서 공제하기로 한다.

⑧항(추가) 사업 개요 변경(1195세대->979세대, 용적률 237%대->218%대, 건축 연면적 조정 등)으로 인하여 서희아이엔디와 피고가 합의한 2,000,000,000원을 ①항을 근거한 업무 추진 용역비 총액에서 공제하기로 한다.

(3) 피고와 서희아이엔디, 이 사건 사업의 시공사인 주식회사 서희건설(이하 '서희건설')은 2015년 1월경 다음과 같이 합의서(이하 '이 사건 합의서')를 작성하였고,서희건설은 '생태면적 변경 등으로 이 사건 사업으로 건설될 공동주택 지하층 연면적이 약 7,000㎡ 증가함으로써 공사비가 증액되더라도 피고 조합원들에게 추가 분담금지급을 요청하지 않겠다.'는 확약서를 작성하였다.

3. 피고와 서희아이엔디가 체결한 업무 추진 용역 계약(변경 계약 포함)에 따른 서희아이엔디의 업무 추진 용역비 총액은 5,500,000,000원임을 확인하며 위 업무 추진 용역비 중

3,500,000,000원은 서희건설의 공사비 부족분 발생 시 공사비 재원으로 충당하기로 한다. 이를 위해 3,500,000,000원은 공사비 지급 완료 시까지 유보하기로 한다.

4. 이 사건 사업의 사업계획승인을 득하고자 첨부 ‘사업계획승인 조건부 확약서'를 구미시에제출함에 따라 평당 3,150,000원을 기준으로 사업계획승인 연면적에 상응하는 공사비를 위해 피고와 서희아이엔디는 연대하여 서희건설에 제3항 업무 추진 용역비 중 3,500,000,000원을 포함하여 합계 6,000,000,000원을 공사비로 충당하기로 한다.

(4) 피고는 위 확약서를 구미시청에 제출하고 2015년 2월경 사업 계획 승인을받았는데 사업 규모가 총 937세대로 축소되었다.

(5) 피고는 2015. 3. 24. 이사회 의결을 거쳐 서희아이엔디와 최초 용역 계약및 제1차 변경 계약을 아래와 같이 변경하기로 계약(이하 '제2차 변경 계약')하였다. 원고는 위 이사회에 참석하여 위 계약 체결 안건에 찬성하였다.

제5조[대가의 지급] 피고는 서희아이엔디에 다음과 같이 업무 추진 용역비를 지급 시기에 따라 지급하기로 한다.

① 업무 추진 용역비 (부가가치세 별도)

⑦ 사업 주체(피고 또는 피고의 조합원)에게 부과되어 사업 주체가 납부하여야 하는 제세공 과금(토지 및 건물 취•등록세, 학교 용지 부담금 등)과 조합 창립총회에서 결의한 추가 부담금(분양 면적 정산)을 제외한 사업비 증액 등으로 피고의 조합원 부담금 증액 사유가 발생될경우 그 해당 금액은 상기 ①항의 업무 추진 용역비 잔금 지급 시기에 차감 정산하기로 한다.

(6) 서희아이엔디는 피고를 상대로 제2차 변경 계약에 따라 용역비 지급을 구하는 소송(대구지방법원 김천지원 2015가합15637호)을 제기하여 2015. 10. 23. 전부승소 판결을 선고받았고 피고가 이에 불복하여 항소(대구고등법원 2015나24585호)하였으나 2016. 10. 19. 항소 기각 판결을 선고받았다.

(7) 피고와 서희아이엔디, 서희건설은 2016. 11. 22. 피고가 서희아이엔디에 지급할 용역비를 6,550,000,000원(부가가치세 포함)으로 합의하였다.

나) 판단

위 인정 사실에 의하면 피고가 서희아이엔디에 부담하는 용역비는 다음과 같이 변경되었는데 제2차 변경 계약에 따라 용역비가 크게 증가하였다.

그러나 위 인정 사실과 을 제2, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합 하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 원고가 제2차 변경 계약 체결에 찬성하였고 위 변경 계약에 따라 피고가 서희아이엔디에 부담하는 용역비가 증가하였다는 것만으로는 원고가 조합 목적에 위배되는 행위를 하여 조합 사업 추진에 막대한 피해를 초래하였다고 볼 수 없다.

① 피고 조합원 가입 계약에 의하면 피고 조합원 부담금은 세대별 공급면적에따른 분담금과 업무 추진비로 구분되어 각 일정액으로 정해지고 그 집행 • 관리도 별도로 이루어진다(제7조 제1, 3항). 분담금은 분양 면적 변경에 따라 정산이 가능하고(제7조 제10항), 업무 추진비는 정산 절차를 거치지 않고 조합원 자격을 상실하거나 탈퇴할 때에도 환불되지 않는다(제5조 제2항 제10조).

② 앞서 본 용역 계약(변경 계약 포함)상 피고 조합원들이 세대당 부담하는 용역비는 위 조합원 가입 계약상 업무 추진비와 같은 금액이다.

③ 피고 가입 계약 제5조 제2항 및 최초 용역 계약에 의하면 피고는 조합원들이납부한 분담금을 사업비로, 업무 추진비를 용역비로 각각 사용하여야 한다. 그러나 이

사건 사업 부지 매입비용이 증가하고 이 사건 사업 규모가 당초 계획보다 축소되어 사업비가 증가하자 피고는 증가된 사업비를 업무 추진비로 충당하기 위하여 서희아이엔 디와 용역비를 감액하는 제1차 변경 계약을 체결하였다.

④ 이후 생태 면적 변경 등으로 공사비가 증가할 것으로 예상되었고 서희건설은'지하층 연면적 증가로 공사비가 증액되더라도 피고에게 추가 분담금 지급을 요청하지않겠다.'는 확약서를 작성하였다. 피고와 서희아이엔디는 용역비 중 3,500,000,000원을공사비로 충당할 수 있도록 그 지급을 유보하겠다는 합의서를 작성하였다.

⑤ 이 사건 사업은 당초 계획보다 축소된 규모로 승인되었고 이에 따라 피고와서희아이엔디는 제2차 변경 계약을 체결하였는데, 최초 용역 계약과 같이 세대당 업무추진비를 합한 금액을 용역비 총액으로 정하되 사업비가 증가하여 피고 조합원이 납부할 분담금이 증액되어야 하는 경우에는 해당 금액을 용역비 총액에서 차감하기로 정하였다. 따라서 제2차 변경계약에 의하더라도 위 ③항과 같이 사업비가 증가하는 경우에는 조합원 분담금을 증액하지 않고 서희아이엔디에 지급할 용역비를 차감하여 사업비에 충당하게 된다.

⑥ 피고는 2016. 11. 22. 서희아이엔디와 사이에 용역비를 제2차 변경 계약에서정한 금액보다 2,886,900,000원 감액된 6,550,000,000원으로 합의하였는데 이는 용역비에서 증가된 사업비를 차감하기로 정산한 것으로 보인다.

⑦ 이후 피고 조합원이 납부할 부담금이 증가되었다는 점에 관하여 아무런 주장 • 증명이 없다(이 사건 정기총회에서 조합원들이 세대별 추가 부담금을 납부하기로의결하였는데 이는 서희건설이 추가 공사비를 요청하였기 때문이다).

3) 이중 설계 용역 계약에 관하여

을 제11, 12호증의 각 기재에 의하면 피고 추진위원회가 주식회사 협연종합건축 사사무소와 이 사건 사업에 관한 설계 용역 계약을 체결하였음에도 AA이 피고 추진위원장으로서 2013년 12월 중순경 주식회사건축사사무소 동해와 이중으로 설계 용역계약을 체결한 사실, AA이 '피고 조합원들 분담금을 빼돌리기 위해 이중으로 설계 용역 계약을 체결하고 용역비 명목으로 2013. 12. 30.-2015. 3. 30. 합계 864,943,750원을 횡령하였다.,는 범죄 사실로 기소[대구지방법원 김천지원 2015고합90 146(병합)]되어 2016. 7. 19. 징역 2년을 선고받고 이에 불복하여 항소(대구고등법원 2016노470)하여 2017. 2. 3. 징역 2년에 집행 유예 4년을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 기초 사실에서 본 바와 같이 원고는 2013. 12. 27.에서야 피고 이사 로 선임되었으므로 그 이전에 체결된 이중 설계 용역 계약에 가담하였다고 볼 수 없다.

또한 을 제24호증의 기재에 의하면 원고가 2015. 3. 24. 피고 이사회에서 이중 설계 용역 계약에 따른 용역비 지급 시기를 조정하는 안건에 찬성한 사실을 인정할 수있으나, 원고가 당시 AA이 이중 설계 용역 계약을 토대로 피고 자금을 횡령한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다는 점에 관한 증거가 없는 이상 위 인정 사실만으로는 원고가 조합 목적에 위배되는 행위를 하였다고 볼 수 없다.

4) 조합원 D 등 제명 의결에 관하여

을 제20~23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 2015. 5. 4. 이사회를 개최하여 'D이 피고 이사회 체제를 부정하고 조합원들에게 조합장, 임원 교체를 위한 동의서 등을 징구하고 있으며 피고 사무실 인근에 허위 사실을 기재한 불법

현수막을 게재하였다.'는 등의 사유로 D을 조합원에서 제명하는 의결을 한 사실, 피고 가 2015. 5. 8. 이사회를 개최하여 같은 이유로 E, F, J, G를 조합원에서 제명하는 의결을 한 사실, 원고도 위 각 이사회에 참석하여 제명 안건에 찬성한 사실을 인정할 수있다.

그러나 위 인정 사실만으로는 원고가 조합 목적에 위배되는 행위를 하여 최종적 인 수단으로서 제명 의결이 불가피할 정도로 피고에게 손해를 입혔다고 인정하기 어렵다.

5) 이사회 의결에 관하여

을 제24호증의 기재에 의하면 원고가 2014. 1. 10.-2015. 5. 8. 피고가 개최한 추진위원회 또는 이사회에 대부분 참석하여 안건에 찬성한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이러한 사실만으로는 원고가 조합원들 권리와 이익에 직결되는 중요한 안건들을충분한 검토 없이 모두 찬성하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 소결론

따라서 피고가 이 사건 정기총회에서 원고를 조합원에서 제명한 의결은 제명 사유 가 존재하지 않으므로 무효이고, 피고가 위 제명 의결이유효하다고 다투고 있으므로원고는 그 무효 확인을 구할 이익이 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 봉지수

판사 이현석