원고들의 항소를 기각한다.

1, 2심 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고

피고는 원고 1에게 금 1,521,173원, 원고 2에게 금 150,000원, 원고 3에게 금 2,192,346원, 원고 4에게 금 2,692,346원, 원고 5에게 금 1,371,173원 및 각 이에 대한 1975.8.20.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

(피고) 주문과 같다.

원고들은 위 사고가 공사감독을 잘못하여 안전시설인 족장(발판)의 설치를 불완전하게 하였으며 추락사고를 방지할 시설을 구비하지 아니한 과실에 의한 불법행위의 결과이며, 피고의 피용자인 소외 2, 3이 공사를 지시 감독함에 있어 위와 같은 과실에 의한 사고이니 피고가 사용자로서 손해배상 책임이 있고, 건축법 및 건축사법상 공사감독의 자격이 없는 위 사람들로 하여금 공사를 감독케 한 피고의 과실에 의한 불법행위라는 취지의 주장을 하는 바, 피고는 위 공사의 시공의 소외 2에게 도급을 주었고, 소외 3은 미장공사만 다시 소외 2로부터 하도급받아 공사를 시행하였으며 피고는 아무런 지시 감독을 한 사실이 없으므로 손해배상책임이 없는 것이라고 주장하여 다투므로 우선 사고경위에 관하여 살펴보기로 한다.

성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1(허가서 갑 제 3호증은 사본임), 제10호증의 2(공소장), 3(공판조서), 제11호증의 1(검증조서) 2 내지 15(진술조서 및 신문조서), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제1호증(도급계약서), 을 제6호증의 1 내지 15(설계도면) 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제2호증(도급계약서)의 기재들과 위 증인 소외 3, 당심증인 소외 4, 5, 6의 증언과 당심의 형사기록검증결과와 변론의 전취지를 종합하면 피고가 건축하는 건물은 연면적 645평방미터의 2층 목욕탕여관건물로서 건축법 및 건축사법상 특수건물로 1급 건축사의 설계와 시공감리에 의하여야 하였으므로 피고는 건축사 소외 7의 설계와 감리의 조건으로 건축허가를 적법하게 취득하여 공사를 직영하게 된 사실 피고는 공사를 직영하면서 건축자재만 공급하고 허가된 설계에 따른 공사는 소외 7과 건축사무소를 동업하는 소외 2에게 금 4,694,000원에 도급을 주게 되어 수급인 소외 2가 고용한 소외 8이 공사를 진행하였는데 소외 8은 수급받은 공사를 각 공정별로 다시 여러사람에게 하도급을 주었고 그중 미장공사를 소외 3에게 하도급을 주어 소외 3이 위 망인을 포함한 여러 사람의 미장공을 고용하여 위 건축물의 미장공사를 시공한 까닭에 공사의 진행과 공사에 종사하는 인원의 선임, 감독, 비용지출은 피고와는 아무런 관계없이 원 수급인 소외 2와 하수급인들에 의하여 이루어진 사실, 따라서 피고는 공사의 도급인으로서의 이해관계상 공사현장에 나가 공사진행 상황을 살피고 수급인들의 공사내용을 확인 감시함은 너무나도 자명한 것이나, 수급인들의 구체적이고 기술적인 공사의 방법, 안전관리등에 관하여 피고가 지시 감독한다는 것은 피고의 능력상 불가능할 뿐더러 도급의 취지에 비추어 허용될 수 없는 것이며 도급계약상 도급인의 그러한 권한에 관하여 별다는 특약도 없었던 사실, 위 망인을 포함한 미장공들이 미장작업을 함에 있어 이미 소외 8이 가설한 족장목을 이용하여 미장작업에 적합하게 발판을 만들었는데 족장목의 설치 및 재료상에 아무런 하자는 없었으며 다만 위 미장공들이 발판을 고정시키는 횡목을 여러 사람의 중량을 지탱하기에는 불완전하게 설치한 사실, 미장공들이 발판위에서 정상적인 작업을 하다가 붕괴의 사고가 일어난 것이 아니고 2층 옥상에서 발판으로 미장공 4인이 뛰어내린 까닭에 그 충격으로 횡목을 고정한 못이 빠지게 되어 위 망인이 마지막으로 뛰어내린 순간 발판과 횡목은 4인의 충격과 중량을 감당하지 못하여 붕괴되어 미장공들도 동시에 7미터 아래 지상에 추락한 사고인 사실, 미장작업에 필요한 발판은 원칙으로 작업자들과 재료의 중량을 감당하여 안전하에 작업을 함에 충분한 정도로 설치되어야 하는 것이나 작업에 관련하여 예상되는 충격도 고려하여 설치되어야 할 것이므로 미장공들을 지휘 감독하는 소외 8이나 소외 3은 미장공들이 발판을 설치함에 있어 충격에 의한 붕괴의 사고를 방지할 수 있도록 가설작업을 지시하고 감독하여야 할 의무가 있음에도 이를 태만히 하여 미장공들에게만 설치작업을 일임시킨 과실이 있는 사실, 한편 미장공들 또한 완전하게 발판을 설치하여야 하며 설치된 발판은 설치목적과 용도에 따라 적합하게 사용할 의무가 있음에도 비정상적인 사용으로 뛰어내려 과도한 충격과 중량을 가한 중대한 과실이 있는 사실이 인정되며 이에 반대되는 원심증인 소외 9의 증언부분은 믿기 어려우므로 증거로 하지 아니하며 달리 위 인정사실에 반대되는 증거와 피고가 발판을 설치하였고 작업인원을 지휘 감독하였다는 원고들 주장사실을 인정할 중거는 없다.

그렇다면 위 인정사실에 의하면 위 망인의 사망은 위 망인을 포함한 미장공들의 과실과 미장공들을 지휘 감독하는 소외 8 및 소외 3의 안전관리에 대한 주의의무를 태만히 한 과실에 의한 불법행위인 것은 명백하나 피고는 위 공사의 도급인으로서 수급인 및 하수급인들과 위 사람들이 고용한 공사 종사자들을 지휘 감독할 책임이 없고 또한 사실상 지휘감독한 바 없는 이상 피고에게 불법행위의 책임을 물을 수는 없는 것이다.

원고들은 노무도급계약에 있어 도급인은 수급인의 사용자로서 불법행위에 대한 배상책임을 지는 것이라고 주장하나 위에서 본 대로 피고가 건축공사를 시행함에 있어 공사 자체는 피고가 제공하고 위 사람들이 시공을 수급한 것이나 도급인이 수급인의 불법행위에 있어 사용자로서 배상책임이 인정되는 소위 노무도급관계는 사용자의 배상책임과 도급관계의 사용자 배상책임제한( 민법 제757조 )원칙에 비추어 모든 노무 또는 노역의 도급 전반에 걸쳐 인정되는 것이 아니고 특정행위를 지시하거나 특정한 사업을 도급시켜 도급인과 수급인 사이에 지시 감독 또는 이에 준한 관계가 성립하는 경우에 한하여 사용자로서 배상책임이 인정되는 것인 즉(이는 고용관계와 도급관계가 복합된 성질의 법률관계라 할 수 있다) 이사건 도급관계는 순수한 도급관계이지 위에서 설시한 노무도급관계라 할 수 없으므로 원고들의 주장은 이유없다( 65다1688 1965.10.19. 대법원 판결 도 위와 같은 취지로 보인다)

또한 건축법 및 건축사법상 공사감독의 자격이 없는 소외 2, 8이 공사를 감독 또는 도급을 준 것에 피고의 과실이 있다는 원고들의 주장에 관하여 위 공사를 수급하여 공사를 지휘 감독하는 소외 2, 8, 3이 위법상 특수공사 시공감리의 자격이 없는 자라 할지라고 법률상 시공감리 이외에 시공감독에 관하여 자격제한을 두고 있지 아니하며 시공감리는 공사의 지휘 감독을 의미하는 것이 아니므로( 건축사법 제2조 3항 에 의하면 공사가 설계에 따라 실시되는 여부를 건축사가 확인하는 행위가 시공감리행위로 정의되고 있다) 피고가 위 사람들로 하여금 공사를 도급시켜 감독케 함에 어떤 위법이나 과실이 있다 할 수 없고 위 사람들에 대한 도급에 피고의 중대한 과실이 있다는 점도 인정될 수 없으므로 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.

2. 따라서 피고에게 손해배상책임을 인정할 수 없는 이상 원고들의 이소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음에 돌아가므로 기각하기로 하면 이와 결론을 달리 한 원판결의 피고 패소부분은 부당하여 취소하고 이에 대한 원고들의 청구와 원고들의 항소를 기각하며 1, 2심 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.