울산

소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 소현우

경주시

대표이사

소송대리인 법무법인 동해 담당변호사 최정식

2 . 원고의 주위적 청구를 기각한다 .

3 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 이 사건 공사 용역계약 체결 과정

1 ) 주식회사 * * 하이텍 ( 이하 ' * * 하이텍 ' 이라 한다 ) 은 ' * * 하이텍 울산 유화공장 ( SM1 및 SM2 ) 의 철거 , 폐기물 매각 및 부지평탄화 공사 ' ( 이하 ' 이 사건 공사 ' 라 한다 ) 를 입찰에 부치고자 하였고 , 재향군인회 산하 00실업 주식회사 ( 이하 ' 00실업 ' 이라 한다 ) 가 2012 . 6 . 22 . 경 이 사건 공사에 관한 입찰에서 계약금액 5 , 150 , 000 , 000원 ( 부가가치세 별도 ) 1 ) 에 낙 찰을 받음으로써 이 사건 공사를 수행하게 되었다 . 주식회사 C산업개발 ( 대표이사 김00 , 이하 ' C산업개발 ' 이라 한다 ) 이 203 , 000 , 000원 , D산업개발의 대표자 이00 ( 이하 편의상 ' D 산업개발 ' 이라고만 한다 ) 가 17 , 000 , 000원 , 00자원의 대표자 원고 ( 이하 편의상 ' 원고 ' 라고 만 한다 ) 가 250 , 000 , 000원 , E철강 주식회사 ( 이하 ' E철강 ' 이라 한다 ) 가 30 , 000 , 000원을 부 담하기로 하여 E철강 명의로 투자금 500 , 000 , 000원을 마련한 뒤 00실업을 통하여 위 500 , 000 , 000원을 * * 하이텍에 보증금 명목으로 지급하였다 ( 갑 제6 , 9호증 ) .

2 ) 이후 E철강을 비롯한 위 각 업체가 잔금을 지급하는 것이 어렵게 되자 , 피고 가 2012 . 7 . 17 . 경 00실업과 사이에 양해각서를 체결하여 이 사건 공사 용역계약상 지위 를 이전받았고 , 위 양해각서에서 E철강은 2012 . 8 . 19 . 까지 당초 피고가 00실업에 지급하 기로 한 보훈성금 200 , 000 , 000원을 지급하기로 정하였다 . * * 하이텍 , 00군인회 , 피고는 2012 . 7 . 19 . 계약금액 5 , 150 , 000 , 000원 ( 부가가치세 별도 ) , 공사기간 2012 . 7 . 19 . 부터 2013 . 1 . 19 . 까지 , 지체상금 지체일수당 계약금액의 3 / 1 , 000으로 각 정하여 이 사건 공사 용역계약을 체결하였다을 제1호증 .

나 . 이 사건 공사에 관한 동업 약정 등 체결

1 ) 피고는 2012 . 7 . 19 . 경 F회사의 대표자 정00 ( 이하 편의상 ' F회사 ' 라고만 한다 ) , E철강과 동업하여 이 사건 공사를 수행하기로 약정하였는데 ( 이하 ' 이 사건 동업 약정 ' 이 라 한다 ) , 그 구체적인 내용은 아래와 같다 ( 갑 제3호증 , 을 제2호증의 1 ) .

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판매대금 중 경상비를 제외한 금액으로 우선 지급하기로 한다 .

지급순서는 E철강의 투자금 500 , 000 , 000원을 판매대금 중 경상비를 제외한 금액에서 우선 지 급하고 , 피고와 F회사의 투자금은 투자비율 ( 피고 63 % , F회사 37 % ) 에 의하여 투자원금에 도달

할 때까지 판매대금 중 경상비를 제외한 금액에서 지급하기로 한다 .

제5조 투자 수익금 안분

투자수익의 안분은 투자이익에서 필요경비를 공제하고 순이익금에서 다음과 같은 비율로 수 익금을 안분하기로 한다 .

- 피고와 F회사는 투자금액의 비율로 순이익금의 70 % 를 안분하기로 한다 .

- E철강은 이 사건 공사 유치공로를 인정하여 순이익금의 30 % 를 지급하기로 하되 , E철강은

피고가 00실업과 2012 . 7 . 17 . 작성한 양해각서에 의해 피고가 00실업에 지급하기로 한 , 보

훈성금 200 , 000 , 000원은 E철강이 지급하기로 하고 ( 2012 . 8 . 19 . 까지 피고에게 지급하기로

하며 , 미지급 시 E철강에게 지급할 수익금에서 무언 공제한다 )

제6조 수익금의 안분 비율

- 피고 44 % , F회사 26 % , E철강 30 %

제8조 불용품 ( 고철 등 ) 의 판매

- 불용품 ( 고철 등 ) 의 판매업체 선정은 최고가를 제시한 업체에게 우선권을 부여하고 , 기타 여

러 가지 상황을 참작하여 피고와 F회사의 협의 하에 판매업체를 선정하기로 한다 .

- 수거되는 불용품 ( 고철 등 ) 은 피고의 책임 하에 수거 즉시 판매하기로 하고 , 판매가 불가피

한 사유가 발생 시 ( 가격인상 및 기타의 사유 발생 시 ) , 상호 협의 하에 불용품 ( 고철 등 ) 의

판매시기를 조절할 수 있다 .

제9조 정보의 제공

- 피고의 책임 하에 판매되는 불용품 ( 고철 등 ) 에 대하여 피고는 판매에 관련된 매출처 , 매출

물량 , 매출대금 등 모든 사항을 판매 건별로 F회사와 E철강에게 자료를 제공하여야 한다 .

- 이 사건 공사에 관련된 모든 업무는 피고의 주도 하에 진행하기로 하며 피고는 월 1회에

걸쳐 업무 진행 사항에 대한 자료를 F회사와 E철강에게 제공하기로 한다 .

제10조 불용품 ( 고철 등 ) 판매 대금의 관리

- 불용품 ( 고철 등 ) 의 판매대금은 제4조 , 제6조에 의거 각 투자자에게 판매대금 입금 즉시 경

상비 30 % 를 제외한 나머지 판매대금을 각 투자자가 지정하는 은행계좌로 입금하기로 한

다 .

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2 ) E철강의 이00 및 진00 , D산업개발 , 원고는 2012 . 7 . 24 . 경 이 사건 공사 용역 계약상 수익금의 안분 비율에 관하여 피고 44 % , F회사 26 % 를 전제로 , E철강의 수익금 안분 비율 30 % 중 원고 및 D산업개발의 몫을 그중 1 / 3인 10 % 로 각 정하였다 ( 이하 ' 이 사 건 안분 약정 ' 이라 한다 ) 갑 제2호증 , 을 제2호증의 2 ) .

다 . 피고의 보훈성금 대납

피고는 2012 . 8 . 16 . 경 이 사건 공사 용역계약상 E철강이 납부하기로 한 보훈성 금 200 , 000 , 000원을 00실업에 지급한 후 , E철강에 대하여 2012 . 8 . 19 . 까지 위 금원을 지급하고 , 지연 시에는 연 20 % 의 비율로 계산한 이자를 가산하겠다는 취지의 공문을 보냈고 , E철강이 이에 동의하였다을 제3호증 〉 .

라 . 이 사건 공사의 진행 및 정산 과정

1 ) 이 사건 공사에 따른 불용품 ( 고철 등 ) 판매대금 ( 이하 ' 이 사건 판매대금 ' 이라 한다 ) 은 2012 . 12 . 31 . 경부터 입금되기 시작하여 2013 . 4 . 5 . 경 정산 합의에 이르기까지 아래 표와 같이 합계 5 , 705 , 883 , 080원이 지급되었다 ( 을 제4호증의 1 ) .

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2 ) 한편 , 이 사건 공사는 2013 . 3 . 말경에 이르러 대부분 완료되었다 .

3 ) 피고 , F회사의 배00 , D산업개발 , E철강의 대리인 최00 , 원고는 2013 . 4 . 5 . 경 정산합의 ( 이하 ' 2013 . 4 . 5 . 자 정산합의 ' 라 한다 ) 를 하였다 . 그 정산합의에는 ' 이 사건 공 사에 관한 고철류의 반출 및 매각과 관련하여 단가와 매출 중량에 대하여 일체 이의가 없고 , 회계자료에 기재된 비용에 대하여도 모두 인정하며 이의가 없음을 확인한다 ' , ' 2013 . 4 . 5 . 현재 피고가 보관하고 있는 114 , 398 , 500원 상당 ( 예상판매단가분 ) 재고에 대 하여는 최고가 견적 제시업체에 매각하기로 상호 확인한다 ' 라고 기재되어 있다 . 구체적으 로 2013 . 3 . 31 . 기준 매출액은 5 , 626 , 783 , 080원 , 계약금 및 보훈성금 등 당기공사원가 ( 매 출원가 ) 는 7 , 076 , 885 , 269원으로서 매출총이익은 - 1 , 450 , 102 , 189원이고 판매관리비는 12 , 682 , 036원이어서 당기순이익은 - 1 , 462 , 784 , 225원으로 명시되어 있다을 제4호증의 1 .

4 ) 피고 , F회사의 배00 , 원고 , D산업개발 , E철강의 진00이 2013 . 10 . 14 . 경 2013 . 4 . 5 . 자 정산합의 이후의 수입 및 지출내역에 관하여 확인하는 과정에서 진00을 제외한 나머지는 정산 내역에 관하여 이의가 없음을 확약하였다 ( 이하 ' 2013 . 10 . 14 . 자 정산합의 ' 라 한다 ) . 구체적으로 2013 . 5 . 31 . 기준 매출액은 198 , 593 , 900원 , 당기공사원가 ( 매출원가 ) 는 133 , 315 , 520원으로서 매출총이익은 65 , 278 , 380원이고 , 판매관리비는 8 , 224 , 741원이 어 서 당기순이익은 57 , 053 , 639원으로 명시되어 있다 . 위 정산합의서에는 ' E철강 진00 씨는 위 문서에 확인하지 못하였음 ' 이라는 취지가 기재되어 있다 을 제4호증의 2 ) .

마 . 관련 민사 사건의 경과

1 ) E철강은 2013 . 2 . 4 . 이 사건 동업 약정에 따른 투자금 반환 채권 중 303 , 000 , 000원을 C산업개발에 양도하고 , 같은 날 피고에게 위 채권양도를 내용증명으로 통지하였는데 , 위 통지는 2013 . 2 . 5 . 피고에게 도달하였다 .

2 ) C산업개발은 서울북부지방법원 2013가합 * * * * 호로 피고에 대하여 위 채권양수 금을 구하는 소를 제기하였으나 , 위 1심 법원은 원고 패소 판결을 선고하였고 , 이에 C산 업개발이 서울고등법원 2013나 * * * * * * * 호로 항소하였다 . 위 항소심 법원은 , 피고가 대납 한 보훈성금 200 , 000 , 000원의 구상금 채권을 자동채권으로 하는 상계항변은 인정하고 , E 철강이 부담해야 하는 손실금 지급채권을 자동채권으로 하는 상계항변은 수동채권인 채 권양수금 채권 ( 투자금 반환 채권 ) 의 변제기가 자동채권인 손실금 지급채권의 변제기 보다 앞서 도래하여 채권양수인인 C산업개발에 대항할 수 없다는 이유로 받아들이지 아니하 여 , 2014 . 12 . 12 . 피고가 C산업개발에 103 , 000 , 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하 라는 취지의 항소 일부 인용 판결을 선고하였다 .

3 ) C산업개발과 피고는 위 항소심 판결에 모두 상고하여 현재 대법원 2015다 200784호로 진행 중이다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제2 , 3 , 6 , 9호증 , 을 제1 내지 4호증의 각 기재 ( 특별한

언급이 없으면 각 가지번호를 포함한다 , 이하 같다 ) 및 변론 전체의 취지

2 . 당사자들의 주장

가 . 원고 ,

1 ) 원고는 E철강 , D산업개발 등과 함께 500 , 000 , 000원의 투자금을 조성하여 이 사건 공사를 수행하였으므로 , 피고 , F회사 , E철강과 함께 내적조합관계에 있다 . 이 사건 공사 용역계약의 체결 경위 및 동업 약정의 문언상 투자금의 환급과 조합의 수익금 분배 는 달리 보아야 하고 , 투자금에 대한 우선반환 약정이 있는 것으로 해석함이 타당하다 . 그런데 E철강이 임의로 수익금의 안분 비율 10 % 를 초과하여 500 , 000 , 000원 중 303 , 000 , 000원을 C산업개발에 양도하였으므로 , 원고는 피고에 대하여 잔존 투자금 197 , 000 , 000원 및 그 지연손해금을 구한다 .

2 ) 예비적으로 , 만일 원고의 내적조합원 지위가 인정되지 않을 경우 원고는 E철 강에 대한 채권자로서 무자력인 E철강을 대위하여 제3채무자인 피고에게 위 금원을 청 구한다 .

나 . 피고

1 ) 원고의 주위적 청구에 대하여 , 이 사건 동업 약정은 어디까지나 피고 , F회사 , E철강을 그 당사자로 하고 있으므로 원고가 E철강의 투자금 500 , 000 , 000원 중 일부를 사 실상 지급하였다는 사정만으로 피고에 대하여 위 금원의 반환을 우선하여 청구할 수는 없다 .

2013 . 4 . 5 . 자 및 2013 . 10 . 14 . 자 각 정산합의에 따르면 , 이 사건 공사로 인한 손 실액은 1 , 405 , 730 , 586원이므로 E철강은 손실액 421 , 719 , 175원 ( = 1 , 405 , 730 , 586원 X 손 실분담비율 30 % ) 을 부담하여야 하고 , 이 사건 동업 약정에 따라 보훈성금 200 , 000 , 000 원을 지급할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하여 피고가 E철강을 대신하여 이를 지급하였는바 , E철강의 투자금 500 , 000 , 000원에서 위 손실금과 대위변제금을 제외하면 남는 돈이 없다 . 따라서 피고는 , 예비적으로 원고가 조합원 지위를 인정받는다면 2015 . 1 . 26 . 자 준비서면의 송달로써 위 손실금 지급채권으로 원고의 투자금 반환 채권을 상 계하는 바이다 .

2 ) 원고의 예비적 청구에 대하여 , 원고의 E철강에 대한 피보전채권을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 , 피보전채권이 금전채권인 이상 보전의 필요성으로서 E철강의 무자력 역시 인정할 수 없다 .

3 . 주위적 청구원인에 관한 판단

아래의 사정과 판단에 이 사건 공사 용역계약 및 이 사건 동업 약정의 체결 과정과 경위 , 이 사건 안분 약정의 내용 및 이 사건 공사의 정산 결과 등을 더하여 보면 , 원고 가 피고 , F회사 등과 함께 조합관계 또는 이른바 내적조합관계에 있었다고 보기는 어 려우므로 , 원고가 직접 피고에 대하여 투자금의 반환을 요구할 권리는 인정되지 아니 한다고 봄이 상당하다 . 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 받아들일 수 없다 .

① 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 동업 약정에서는 , 공사업체의 선정은 피고 ,

F회사 , E철강의 협의 하에 정하도록 하고 ( 제2조 ) , 수익금의 안분 비율을 정하고 있으

며 ( 제6조 ) , 피고로 하여금 피고가 책임지고 판매하는 불용품 ( 고철 등 ) 에 대하여 E철강

에 자료를 제공하도록 정하고 있을 뿐만 아니라 ( 제9조 ) , E철강 등의 동의 아래 필요

경비의 정산을 종료하도록 정하고 있으므로 ( 제11조 ) , 이 사건 동업 약정에 따라 피고 ,

F회사 , E철강은 조합관계를 형성하였다 .

② 갑 제7호증 , 을 제4호증의 1 , 2의 각 기재에 의하면 , 이 사건 동업 약정이 체결되기 하

루 전인 2012 . 7 . 18 . 피고 , F회사의 대표자 정00이 대표이사로 있는 * * * * 주식회사

( 정00은 최종적으로 개인업체인 F회사의 대표자로서 이 사건 공사에 참여하고 정산한

것으로 보인다 ) , 원고 , D산업개발 및 E철강 사이에 양해각서 ( 이하 ' 이 사건 양해각서 '

라 한다 ) 가 수기로 작성된 사실 , 이 사건 양해각서의 하단에는 피고가 ' 갑 ' , F회사가

' 을 ' , 원고 , D산업개발 및 E철강이 전체적으로 ' 병 ' 으로 각 표기되어 있는 사실 , 이 사

건 양해각서에 기재된 피고 , F회사의 투자금액 규모 및 수익금의 안분 비율 등이 이

사건 동업 약정과 거의 동일한 사실 , 원고가 이 사건 공사 수행에 관여하면서 완료 후

정산합의 과정에도 참여한 사실은 인정된다 . 그러나 다른 한편 , 앞서 본 사실들에 의

하여 추단되는 다음과 같은 사정 , 즉 ㉮ 피고의 입장에서 원고에 대하여서까지 동업

관계를 인정할 의도였다면 이 사건 양해각서의 작성일자와 불과 하루 차이로 체결된

이 사건 동업 약정에 어떤 형태로든 원고의 지위에 관하여 규정하고 원고로서도 이를

요구하는 것이 자연스러움에도 원고는 이 사건 동업 약정의 당사자가 되지 아니하였

던 점 , 이 사건 동업 약정 체결 이후인 2012 . 7 . 24 . 경 E철강 , D산업개발과 원고는

이 사건 동업 약정상 E철강의 수익금 안분 비율 30 % 에 대하여 이를 1 / 3씩 나누는 이

사건 안분 약정을 맺었는데 , 이는 위 동업 약정에서 당사자 지위를 인정받지 못한 원

고와 D산업개발이 대신 E철강의 수익금 안분 비율을 두고 내부적으로 협의를 한 것

으로 보이는 점 , 다 원고가 이 사건 공사 수행 및 완료 후 정산합의 과정에까지 개입

한 것은 이 사건 안분 약정을 기초로 E철강과 실질적 · 경제적 이해관계를 맺고 있었기

때문으로 보이는 점 등에 비추어 보면 , 피고 , F회사 , E철강은 3자간 동업 관계를 전제

로 이 사건 동업 약정에서 명시적으로 원고를 배제하였다고 봄이 상당하다 . 따라서

위 갑 제7호증 , 을 제4호증의 1 , 2의 각 기재만으로는 원고에 대하여 조합원 지위를

인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

③ 원고와 D산업개발이 사실상 E철강의 투자금 500 , 000 , 000원을 조성하였다고 하더라

도 , 이 사건 동업 약정의 당사자는 어디까지나 E철강으로서 위 투자금의 반환을 구할

권리도 문언상 E철강에 귀속한다고 해석되고 , 이 사건 동업 약정의 체결 과정과 경위 ,

이 사건 안분 약정의 체결 시기와 내용 등에 비추어 볼 때 , 원고로서는 오히려 E철강 ,

D산업개발과 사이에서 내부적으로 조합관계를 형성하였다고 보이므로 , 피고가 아닌

E철강을 상대로 손실을 보전 받아야 할 것이다 .

4 . 예비적 청구에 대한 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한지 여부는 사실심 변 론종결 당시를 기준으로 판단되어야 하고 , 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 무 자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 허용되고 이와 같은 요건 의 존재 사실은 채권자가 주장 증명하여야 한다 ( 대법원 1976 . 7 . 13 . 선고 75다1086 판결 참조 ) . 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대 , 원고가 주장하는 피보 전채권은 금전채권이므로 결국 원고는 E철강의 무자력을 증명하여야 할 것인데 , 원고 는 E철강이 이 사건 변론종결일 무렵까지 별다른 재산을 보유하지 않은 채 무자력 상 태에 있다는 점에 관하여 아무런 증명을 하지 않고 있다 .

따라서 원고의 예비적 청구는 , 채권자대위소송의 소송요건으로서 보전의 필요성이

인정되지 아니하므로 , 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 부적법하다 .

5 . 결 론

그러므로 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고 , 원고의 주 위적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

판사 김동석

판사 김은영

철거 대상 공장에 설치된 기계설비 등에서 나오는 고철 등의 소유권을 취득하고 이를 매각하여 수익을 얻는 형태의 계약이

다 .