가. 피고는 원고에게 280,000,000원 및 이에 대하여 2016. 8. 25.부터 2016. 11. 3.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【증거】갑 제1, 2, 3, 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다, 달리 특정하지 아니하는 한 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지

가. 당사자

원고는 ○○○○○○○○라는 상호로 온라인 교육 정보 제공, 당구용품 제조 등의 사업을 하는 사람이다.

피고는 인터넷 포털사이트인 ‘(인터넷주소 1 생략)’(이하 ‘피고 사이트’라 한다)를 운영하는 회사로서 저작권법 제2조 제30호 에서 정한 온라인서비스제공자이다.

나. 원고의 동영상 제작

원고는 2005. 7. 무렵 당구에 관한 ‘△△△의 3쿠션 및 4구 강좌’ 동영상 41편(이하 ‘이 사건 동영상’이라 한다)을 제작하고 원고의 웹사이트 ‘(인터넷주소 2 생략)’(이하 ‘원고 사이트’라 한다)에서 유료 온라인 동영상 강좌를 개설하여 운영하고 있다. 이 사건 동영상은 41강좌로 구성되어 있고, 수강단위는 1개월(4만 원), 2개월(6만 원), 3개월(8만 원)이며, 해당 기간 횟수의 제한 없이 스트리밍 방식으로 동영상을 시청하게 되어 있다.

다. 피고 사이트의 서비스

피고는 피고 회원에게 특정 범위 사람들의 친목 도모·정보 공유 등을 위하여 전자게시판인 ‘카페’를 개설·이용할 수 있는 서비스와 피고 사이트에 업로드된 모든 동영상을 이용할 수 있는 공간인 ‘티비팟’ 서비스를 제공한다.

피고 회원은 개설된 카페에서 피고가 제공하는 동영상 업로드 공간에 동영상을 업로드할 수 있고, 피고 회원이 카페에 동영상을 업로드할 때 ‘티비팟에 공개’ 기능을 사용할 경우 카페에 업로드된 동영상은 티비팟을 통하여 시청할 수 있다.

라. 원고의 권리 침해 중지 요청과 피고의 답변

1) 원고는 2010. 8. 6. 피고에게, 피고 회원이 이 사건 동영상을 피고 사이트의 티비팟에 업로드하여 불특정한 여러 사람에게 유포되게 함으로써 원고의 이 사건 동영상 저작권을 침해하고 있고, 피고는 복제전송행위를 쉽게 함으로써 저작권 침해 방조행위를 하고 있으므로 조치하여 달라면서 이 사건 동영상이 업로드된 카페의 대표주소 17개를 기재하고, 피고 사이트 검색창과 티비팟 검색창에서 ‘○○○○○○○○’로 동영상을 검색하였을 때 이 사건 동영상이 검색된 화면과 이 사건 동영상 중 1개의 시작·중간·종료 화면을 캡처한 사진을 첨부하였다.

이에 피고는 2010. 8. 16. 원고에게, 원고가 첨부한 사진을 근거로 특정 가능한 동영상은 삭제하고 그 동영상을 업로드한 회원에 대하여 경고 조치하였으나, 원고가 제시한 카페의 대표주소만으로는 원고의 저작권을 침해하는 게시물의 특정이 불가능하므로 저작권법 시행규칙 별지 제40호 서식을 참조하여 동영상의 URL 등 동영상을 특정할 수 있는 정보를 제공하여 달라는 내용의 답변을 보냈다.

2) 원고는 2013. 4. 16. 다시 피고에게, 피고 회원이 이 사건 동영상을 피고 사이트의 카페 및 티비팟에 업로드하여 원고의 이 사건 동영상 저작권을 침해하고 있으므로 조치하여 달라는 다음과 같은 내용의 통지를 하면서 이 사건 동영상이 업로드된 카페의 대표주소 100여 개를 기재하고, 피고 사이트 검색창과 티비팟 검색창에서 ‘○○○○○○○○’, ‘△△△’, ‘□□□□’ 등으로 동영상을 검색하였을 때의 화면과 이 사건 동영상 중 1개의 시작·중간·종료 화면을 캡처한 사진을 첨부하였다.

이에 피고는 2013. 4. 23. 원고에게, 원고가 첨부한 사진과 카페의 대표주소만으로는 원고의 저작권을 침해하는 게시물의 특정이 불가능하므로 동영상의 URL 주소, 카페 명, 게시판 명, 글 번호, 글 제목 등 게시물을 특정할 수 있는 정보를 제공하여 달라면서 다음과 같은 내용의 답변을 보냈다.

3) 원고는 2013. 5. 10. 또다시 피고에게 원고의 저작권을 침해하는 게시물에 대하여 조치하여 달라면서 다음과 같이 피고의 카페와 티비팟에서 이 사건 동영상 게시물을 찾는 방법을 상세히 설명하였다.

피고는 2013. 5. 15. 원고에게, 원고가 제시한 카페의 게시물 중 이 사건 동영상이 포함된 게시물의 URL 주소를 나열하면서, 피고가 제시한 URL 주소가 원고의 저작권 침해 게시물이 맞는지를 확인하여 달라는 다음과 같은 내용의 답변을 보냈다.

4) 이에 원고는 2013. 6. 7. 피고에게 저작권법 시행규칙 제13조 별지 제40호 서식에 따른 ‘복제·전송 중단 요청서’에 2013. 4. 16.자 통지에 기재한 카페의 대표주소를 기재하고 조치를 요구하면서 다음과 같은 내용으로 통지하였다.

이에 피고는 2013. 6. 11. 원고에게 게시물을 특정할 수 있는 정보를 제공하여 달라는 다음과 같은 내용의 답변을 보냈다.

마. 피고 사이트에 업로드된 이 사건 동영상 현황

피고 회원들이 이 사건 동영상의 게시일부터 이 사건 변론종결일인 2016. 8. 25. 무렵까지 피고의 사이트 등에 무단으로 업로드한 이 사건 동영상은 약 3,000개 게시물에 총 조회 수 5,116,047회이고(별지 1 참조), 그중 2013. 7. 무렵부터 위 2016. 8. 25. 무렵까지의 총 조회 수는 약 2,000,000회이다.

2. 당사자의 주장 요지

가. 원고의 주장

피고 회원들은, 원고가 저작권을 가진 이 사건 동영상을 피고 사이트의 ‘카페’, ‘티비팟’ 서비스를 통하여 무단으로 업로드함으로써 티비팟에 접속한 일반인들이 로그인 없이도 스트리밍 방식으로 이 사건 동영상을 시청할 수 있도록 하고, 티비팟 이용자가 ‘담기’ 기능을 사용하여 이 사건 동영상을 복제할 수 있도록 하였으므로 원고의 이 사건 동영상 저작권(복제권, 전송권)을 침해하였다. 피고는 온라인서비스제공자로서 피고 회원의 저작권 침해행위를 방지하여야 할 작위의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였으므로 피고 회원의 저작권 침해행위에 대하여 부작위에 의한 방조에 따른 공동불법행위책임을 부담한다.

나. 피고의 주장

1) 부작위에 의한 방조에 따른 공동불법행위책임의 성립요건 결여 주장

① 해당 영상의 저작권 침해 여부 등이 문제 되는 경우 해당 영상과 직접적인 이해관계가 있거나 영상의 권리자가 아닌 한 그 불법성 여부를 명백하게 알 수 없고, 피고와 같은 온라인서비스제공자는 권리자가 침해게시물을 특정하지 아니하는 한 해당 동영상 원본과 대조하는 것 외에는 해당 게시물의 불법성을 확인할 수 없는데, 원고는 피고에게 이 사건 동영상의 원본을 제공한 적이 없고, 원고가 통지한 불분명한 정보만으로는 불법성 여부가 문제 되는 동영상의 위치조차 알 수 없으며, 원고가 제시하는 검색어만으로는 구체적으로 어떤 것이 원고의 권리를 침해하는 게시물인지 곧바로 확인하기 어려우므로 불법성이 명백하다고 볼 수 없다. ② 온라인서비스제공자의 사이트에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되고 이를 검색어 입력을 통하여 찾을 수 있다고 하더라도 이러한 사정이 곧바로 ‘온라인서비스제공자가 침해게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하였다거나 그 침해게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러났다’고 추단할 수 있는 근거가 될 수 없으므로 피고는 저작권 침해행위를 구체적으로 인식할 수 없었다. ③ 원고는 복제·전송 중단 요청서( 저작권법 시행규칙 제13조 별지 제40호 서식)에 따라 침해게시물의 URL을 특정하여 조치를 요구하지 아니하였으므로 원고의 구체적·개별적인 삭제·차단 요구가 있었다고 볼 수 없다. ④ 검색어 기반 필터링 기술을 사용하기 위하여 피고 사이트나 티비팟 검색창에 원고가 제시한 검색어 ‘△△△’, ‘○○○○○○○○’ 등을 입력하는 경우, 검색결과에는 이 사건 동영상과 아무런 관련이 없는 동영상이 포함되어 있고, 그 재생시간도 57초부터 20분이 넘는 것까지 제각각이어서 피고가 조치하기 위하여는 임의로 검색된 동영상을 선별하여 일일이 끝까지 재생하여본 다음 원고의 동영상과 일치하는 것인지 대조·확인하는 작업을 거쳐야 하는데 이는 피고의 인력 여건상 불가능하다. 또한, 특징 기반 필터링 기술을 이용하기 위하여는 동영상 원본이 필수적인데 원고는 이 사건 동영상의 원본을 제공하지 아니하여 피고가 특징 기반 필터링 기술을 이용할 수도 없으므로 이 사건 동영상에 대하여 저작권 침해 여부를 확인하고 그에 대한 삭제 등 적절한 조치를 하는 것은 기술적·경제적으로 불가능하다. 따라서 피고는 피고 회원의 저작권 침해행위에 대하여 부작위에 의한 방조에 따른 공동불법행위책임을 부담하지 아니한다.

2) 실기한 공격방어방법 주장

원고가 소송대리인 선임 등을 뒤늦게 하는 등으로 주장과 증거를 제때 제출하지 못한 불이익은 당연히 원고가 감수하여야 하고, 원고의 소송대리인은 제1심에서도 원고를 대리하였으므로 준비서면 작성에 필요한 증거자료 수집에 시간이 필요하다는 연기 허가 신청 이유 역시 이해할 수 없으며, 원고의 뒤늦은 준비서면 제출로 피고가 변론기일에 맞추어 그 서면을 검토하고 이에 대한 반박 주장을 정리하는 것은 불가능하므로 원고의 뒤늦은 준비서면 및 증거 제출은 고의 또는 중대한 과실로 소송의 완결을 지연시키는 것임이 분명하다. 따라서 원고가 이 법원에서 새롭게 제출한 주장과 증거는 실기한 공격방어방법에 해당하여 각하되어야 한다.

3) 티비팟의 ‘담기’ 기능을 통하여는 원고의 이 사건 동영상에 관한 복제권을 침해하지 아니하였다는 주장

티비팟 이용자가 ‘담기’ 기능을 이용하더라도 해당 동영상이 그 이용자의 컴퓨터로 다운로드 되거나 기타 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정된다는 의미의 복제가 이루어지는 것이 아니라, 단지 해당 동영상이 그 이용자의 ‘마이팟’이라는 개인 플레이리스트에 포함되도록 하여 그 접근을 쉽게 하는 것일 뿐이고, ‘마이팟’에 담긴 동영상의 재생은 이용자들이 업로드한 동영상을 ‘마이팟’이라는 매개 서비스를 통하여 재생하는 것에 지나지 아니하는 것이므로 ‘담기’ 기능을 통하여 복제가 이루어진다는 원고의 주장은 이유 없다.

4) 면책 주장

피고는 저작권법 제102조 제1항 제3호 에서 정한 면책 요건을 모두 충족하였으므로 원고의 손해에 관하여 책임을 지지 아니한다.

3. 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 피고 회원들의 저작권 침해행위

피고 회원들은 별지 1 ‘업로드 일자’란 기재 해당 일에 피고 사이트의 ‘회원 ID’란 기재 해당 카페에 이 사건 동영상 중 ‘동영상 명’란 기재 해당 동영상을 원고의 허락 없이 업로드하여 그 무렵부터 이 사건 변론종결일인 2016. 8. 25. 무렵까지 티비팟에 접속한 일반인들이 로그인 없이도 스트리밍 방식으로 해당 동영상을 ‘조회수’란 기재 횟수만큼 재생할 수 있도록 하였다.

나아가 갑 제4, 10, 15호증의 기재나 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 동영상은 강의자가 당구의 기본 원리를 설명하고 직접 시범 등을 보이는 내용으로서 그 내용만으로도 누군가의 노력 등에 의하여 제작된 것임을 알 수 있는 점, 실제로도 이 사건 동영상 시작 화면 왼쪽 위에 ‘○○○○○○○○ 온라인동영상강좌’, 마지막 화면에 ‘제작 ○○○○○○○○’라는 표시가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 회원들은 고의 또는 과실로 원고가 저작권을 가지고 있는 이 사건 동영상을 피고 사이트를 통하여 개설한 카페에 업로드하여 일반인이 티비팟 서비스를 통하여 이를 재생·시청할 수 있게 함으로써 원고의 이 사건 동영상에 관한 저작권(복제권, 전송권)을 침해하였다.

2) 피고의 방조에 따른 공동불법행위책임

가) 관련 법리

저작권법이 보호하는 복제권 등의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 등 침해를 쉽게 하여주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 복제권 등 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인데, 과실에 의한 방조의 경우 과실의 내용은 복제권 등 침해행위에 도움을 주지 아니하여야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 위와 같은 침해의 방조행위에 있어 방조자는 실제 복제권 등 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제 등의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위 등을 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 참조). 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 그 게시물을 쉽게 찾을 수 있다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 곧바로 위 서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다. 다만 저작권 침해 게시물이 게시된 목적, 내용, 게시 기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 삭제 요구 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응 태도, 관련 인터넷 기술의 발전 수준, 기술적 수단의 도입에 따른 경제적 비용 등에 비추어, 위 서비스제공자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 저작권 침해 게시물의 불법성이 명백하고, 위 서비스제공자가 위와 같은 게시물로 인하여 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 아니한 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적·경제적으로 그 게시물에 대한 관리·통제가 가능한 경우에는, 위 서비스제공자에게 그 게시물을 삭제하고 앞으로 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 아니하도록 차단하는 등의 적절한 조처를 하여야 할 의무가 있으므로 이를 위반하여 게시자의 저작권 침해를 쉽게 하는 경우에는 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립한다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 참조).

위 법리에 따르면, 온라인서비스제공자가 그 서비스 이용자들의 게시물 게시행위와 관련하여 부작위에 의한 방조에 따른 공동불법행위책임을 지기 위해서는 ① 게시물의 불법성이 명백할 것, ② 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물 삭제 및 차단요구가 있었을 것(또는 서비스제공자가 해당 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하였거나 해당 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러날 것), ③ 기술적·경제적으로 해당 게시물에 대한 관리통제가 가능하였을 것이라는 세 가지 요건이 충족되어야 한다.

나) 구체적 검토

(1) 이 사건 동영상 게시물의 불법성이 명백한지

앞서 본 전제사실과 갑 제1에서 5, 10, 21호증의 기재나 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 동영상 게시물의 불법성이 명백하다고 보는 것이 타당하다.

(가) 원고는 2010. 8. 6. 피고에게, 원고가 이 사건 동영상을 온라인에서 유료로 판매하고 있는데 피고가 운영하는 피고 사이트의 피고 회원들이 원고가 저작권을 가지고 있는 이 사건 동영상을 무단으로 업로드하고 있으므로 이를 즉시 삭제 및 차단하는 등으로 시정하여 달라고 통지하였다. 따라서 피고는 그 무렵 원고가 이 사건 동영상을 제작한 사람으로서 경제적 이익을 취득하고 있고, 피고 회원들이 원고의 허락 없이 원고가 제작한 이 사건 동영상을 피고 사이트에 업로드하고 있다는 것을 분명하게 알게 되었다고 보인다.

(나) 이 사건 동영상 시작 화면 왼쪽 위에는 ‘○○○○○○○○ 온라인동영상강좌’, 마지막 화면에는 ‘제작 ○○○○○○○○’라는 원고의 저작권에 관한 표시가 있으므로 원고의 이 사건 동영상에 관하여 침해 중지 요구를 받은 피고로서는 비교적 쉽게 문제 되는 게시물의 불법성을 알 수 있었을 것으로 보인다.

(다) 원고는 2010. 8. 6.자 통지에서 ‘원고의 저작권을 침해한 것으로 조사된 피고의 카페 회원 ID를 다음과 같이 통보하니 조치함은 물론, 원고가 확인하지 못한 무단복제물까지 조사하여 다시는 피고의 사이트에서 원고의 이 사건 동영상을 볼 수 없도록 조치하여 주기 바란다’고 요청하였고, 2013. 4. 13.자 통지에서는 ‘피고의 사이트에서 원고의 이 사건 동영상을 더는 찾아볼 수 없도록 조치하여 주기 바란다’고 요청하였으며, 2013. 5. 10.자 통지에서는 ‘원고가 통보한 문제의 회원뿐만 아니라 전문가인 피고가 모두 발본색원하여 이 사건 동영상이 더는 불법 복제와 전송이 되지 아니하도록 조치하여 주기 바란다’고 요청함으로써 피고 사이트에 업로드된 이 사건 동영상 전부에 대하여 조치하여 달라는 의사를 명시적으로 표시하였다.

(라) 피고는 원고가 이 사건 동영상의 원본을 제공하지 아니하였기 때문에 이 사건 동영상 게시물의 불법성을 알 수 없었다는 취지로 주장하나, 원고가 피고에게 이 사건 동영상 원본 파일을 제공하지 아니한 것은 피고가 원고에게 이 사건 동영상이 게시된 URL 정보만 요구하였을 뿐, 이 사건 동영상의 원본 파일을 요구한 적이 없기 때문으로, 만약 피고가 그 원본 파일 요구하였다면 원고로부터 이를 바로 받을 수 있었을 것으로 보인다.

(2) 원고의 구체적·개별적인 게시물 삭제 및 차단 요구가 있었는지

앞서 본 전제사실과 갑 제4, 5, 10, 15, 16, 19, 21, 22, 30호증, 을 제1호증의 기재나 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 침해게시물을 특정할 수 있는 상세한 정보를 제공하였으므로 구체적·개별적인 게시물 삭제 및 차단 요구가 있었다고 보는 것이 타당하다.

(가) ‘복제·전송 중단 요청서’( 저작권법 제103조 제1항 , 제7항 , 저작권법 시행령 제40조 제1항 , 저작권법 시행규칙 제13조 별지 제40호 서식)에도 ‘복제·전송의 중단 요청 저작물의 위치정보(URL 등)’라고 하여 URL을 침해게시물의 위치정보를 특정하는 수단 중 하나의 예시로 규정하고 있을 뿐이므로 저작권자의 구체적·개별적인 게시물 삭제 및 차단 요구가 반드시 침해게시물이 URL로 특정된 경우만을 의미한다고 볼 수 없다.

(나) 원고가 URL을 제공하지 아니하였음에도 피고가 이 사건 동영상 게시물 중 일부를 삭제한 것으로 보아 이 사건 동영상의 URL 주소가 피고의 삭제 차단 조치의 필수불가결한 조건이라고 보기도 어렵다.

(다) 원고는 2013. 5. 10.자 통지에서 피고에게 검색어를 통한 검색 등 이 사건 동영상을 찾는 방법을 상세히 알려주었고 이에 따르면 이 사건 동영상을 쉽게 검색할 수 있는 것으로 보인다.

(라) 이 사건 동영상 시작 화면 왼쪽 위에는 ‘○○○○○○○○ 온라인동영상강좌’, 마지막 화면에는 ‘제작 ○○○○○○○○’라는 원고의 저작권에 관한 표시가 있을 뿐만 아니라 이 사건 동영상은 흰색 와이셔츠에 검정색 조끼를 입고 검정색 나비넥타이를 맨 같은 중년 남성(당구의 명인으로 불리는 △△△이다)이 당구대 또는 칠판을 배경으로 당구의 원리를 설명하거나 당구 시범을 보이는 장면으로 이루어져 있다. 따라서 이 사건 동영상은 검색 결과 중 이른바 ‘섬네일(thumbnail, 사진·그림 등의 축소도)’만으로도 쉽게 식별할 수 있는 것이 대부분이고, 섬네일로 식별할 수 없는 것은 해당 동영상을 몇 초 또는 몇 분만 재생하여 보면 쉽게 식별할 수 있다.

(마) 피고의 주장에 의하더라도 ‘△△△’, ’○○○○○○○○‘ 등 원고가 지정한 검색어로 검색 시 검색되는 동영상 중 이 사건 동영상과 관련 없는 동영상은 극히 소수(‘○○ ○○○○○○’를 피고 사이트 검색창에 입력하는 경우 97건 중 7건, 티비팟 검색창에 입력하는 경우 37건 중 1건)에 불과하고, 이러한 동영상도 앞서 본 특징들로 쉽게 식별할 수 있다.

(바) 게시물의 URL을 특정하는 방법은 게시물의 수가 적은 경우 저작권자와 온라인서비스제공자 모두에게 정확하고 효율적인 방법이 될 수 있으나, 이 사건과 같이 약 3,000개의 게시물이 문제 되는 경우, 권리자는 약 3,000개의 게시물을 일일이 띄운 다음 그 URL을 하나하나 복사하여 붙여넣는 방법으로 URL을 특정하여야 하고, 온라인서비스제공자는 권리자로부터 URL 목록을 받아 약 3,000개의 URL을 일일이 인터넷 주소창에 타자하는 방식으로 게시물을 찾아야 하는데, 이는 원고가 설명한 검색 방법보다 훨씬 많은 시간과 비용이 요구되므로 침해게시물을 반드시 URL로 특정하여야 한다고 하는 것은 오히려 불합리하다.

(사) 이 사건 동영상에 관한 저작권 침해에 따른 손해배상책임이 문제된 주식회사 엠군미디어(이하 ‘엠군미디어’라 한다)에 관한 사건( 서울중앙지방법원 2014. 11. 28. 선고 2013가합564502 판결 )과 주식회사 판도라티비(이하 ‘판도라티비’라 한다)에 관한 사건( 서울남부지방법원 2009. 6. 30. 선고 2008가합20165 판결 , 이하 위 두 판결을 ‘관련 판결’이라 한다)에서도 원고가 침해게시물의 URL을 제공한 적이 없었으나 온라인서비스제공자의 손해배상책임이 인정되었다.

(3) 기술적·경제적으로 이 사건 동영상 게시물에 대한 피고의 관리통제가 가능하였는지

앞서 본 전제사실과 갑 제8, 9, 11, 19, 23에서 31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 기술적·경제적으로 이 사건 동영상 게시물에 대한 관리통제를 할 수 있었다고 보는 것이 타당하다.

(가) 앞서 본 것과 같이 이 사건 동영상은 ‘△△△’, ‘○○○○○○○○’ 등의 검색어로 검색한 검색 결과 중 섬네일만으로도 쉽게 식별할 수 있는 것이 대부분이고, 섬네일로 식별할 수 없는 것은 해당 동영상을 몇 초 또는 몇 분만 재생하여 보면 쉽게 식별할 수 있다. 따라서 피고로서는 검색어 기반 필터링 기술(금칙어 설정을 통하여 검색을 제한하는 기술) 등을 통하여 이 사건 동영상이 업로드되거나 검색, 재생되는 것을 막거나, 최소한 일정 주기로 위 검색어로 검색되는 동영상을 삭제하는 기술적 조치를 할 수 있었을 것으로 보인다.

(나) 피고는 주식회사 네이버와 함께 국내에서 가장 큰 온라인서비스제공 회사 중 하나로서 ‘클린센터’라는 이름의 모니터링센터를 운영하면서 피고 회원이 피고 사이트에서 업로드한 모든 동영상에 대하여 365일 24시간 실시간 모니터링을 실시하고, 2013. 5. 무렵부터는 모니터링 전문 자회사인 주식회사 다음서비스를 설립하여 클린운영센터를 운영하고 있으며, 2009. 1. 14.부터 주식회사 엔써즈가 개발한 특징 기반 필터링 기술(음악, 영화의 원본파일이 가지고 있는 고유한 특성을 이용하여 저작물을 인식·차단하는 기술)을 피고 사이트에 적용하였다.

(다) 앞서 본 것과 같이 원고가 피고에게 이 사건 동영상 원본 파일을 제공하지 아니한 것은 피고가 원고에게 이 사건 동영상의 원본 파일을 요구한 적이 없기 때문으로, 만약 피고가 그 원본 파일 요구하였다면 원고로부터 이를 바로 받을 수 있었을 것으로 보이며, 이에 따라 피고는 특징 기반 필터링 기술 등을 통해서 동영상이 업로드되거나 검색, 재생되는 것을 막는 기술적 조치를 할 수 있었을 것으로 보인다.

(라) 피고보다 훨씬 규모가 작은 회사인 엠군미디어와 판도라티비도 이 사건 동영상이 더는 자신들의 사이트에서 업로드되지 아니하도록 조치하고 있다.

(4) 소결

결국, 온라인서비스제공자인 피고는 늦어도 원고로부터 이 사건 동영상 게시물을 찾는 방법이 상세히 기재된 네 번째 저작권 침해 통지를 받은 2013. 6. 7. 무렵 이후에는 피고 사이트에 업로드된 이 사건 동영상을 삭제하고 다시는 이 사건 동영상이 업로드되거나 검색되지 아니하도록 하는 등의 적절한 조치를 할 의무가 있는데, 피고가 이를 위반하여 피고 회원들의 저작권(복제권, 전송권) 침해를 쉽게 하였으므로 이 사건 동영상을 직접 게시하여 일반인들이 이를 시청할 수 있도록 한 피고 회원의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임을 진다고 보는 것이 타당하다(원고는, 피고가 티비팟에 업로드되는 동영상에 관하여 ‘공개’를 기본설정으로 하고 카페에 업로드되는 동영상에 관하여는 ‘티비팟에 공개’를 기본설정으로 하여 피고 회원의 저작권 침해를 쉽게 하였으므로 작위에 의한 방조에 따른 공동불법행위책임도 부담한다고 주장하나, 피고 사이트에 저작권 침해 게시물이 주로 업로드된다고 볼 수 없는 상황에서 피고가 ‘비공개’를 원칙으로 피고 사이트를 운영하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고에게는 피고 사이트의 운영방식을 선택할 권리가 있으므로 이와 같은 사정만으로는 피고가 작위에 의한 방조에 따른 공동불법행위책임을 진다고 볼 수 없다).

다) 피고의 주장에 관한 판단

(1) 실기한 공격방어방법 주장

공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 하고( 민사소송법 제146조 ), 당사자가 이를 어기고 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어 방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다( 민사소송법 제149조 제1항 ). 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다( 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결 등 참조).

원고가 2015. 9. 1. 항소장만을 제출한 후 2015. 9. 24. 법원으로부터 제출기한을 2015. 10. 15.로 하여 ‘항소이유를 구체적으로 기재한 준비서면과 필요한 증거를 제출하라’는 취지의 석명준비명령을 받았음에도 아무런 주장이나 증거를 제출하지 아니하다가 위 제출기한 하루 전인 2015. 10. 14.에서야 ‘항소심 사건 수임을 최근에 하였다’는 등의 이유를 들며 위 제출기한을 3주 이후로 연기하여달라는 석명준비명령 기한 연기를 신청하고, 그 후에도 아무런 주장을 하지 아니하다가 이 법원 제1차 변론기일 불과 이틀 전인 2015. 12. 1.에야 준비서면과 증거 등을 제출한 사실은 기록상 명백하다. 그러나 원고의 소송대리인 선임이 2015. 10. 13.에서야 이루어졌고, 제1심에서 원고의 소송을 담당하였던 같은 소송대리인이라고 하여도 항소심을 위하여 새로운 주장과 증거자료를 준비할 시간이 필요하므로 위 인정 사실만으로는 원고의 고의 또는 중대한 과실에 의하여 공격방어방법이 뒤늦게 제출된 것이라고 보기 어렵다. 또한, 원고가 이 법원에 이르러 제출한 주장은 제1심 법원에서 심리를 마친 소송자료의 내용에 포함되는 것으로서 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수도 없다. 피고의 주장은 이유 없다.

(2) 티비팟의 ‘담기’ 기능을 통하여는 원고의 이 사건 동영상에 관한 복제권을 침해하지 아니하였다는 주장

저작권법상 ‘복제’라 함은 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말한다( 제2조 제22호 ). 갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 사이트의 이용자들이 피고가 제공하는 카페나 블로그 서비스에 이 사건 동영상을 업로드하더라도 파일 자체가 공유되어 다른 이용자가 이를 다운로드 받음으로써 복제가 이루어지는 것이 아니라 해당 동영상이 피고 사이트에서 재생되는 것에 불과한 점, 티비팟의 ‘담기’ 기능을 이용한다고 하여 게시물이 이용자의 컴퓨터나 웹스토리지에 다운로드 된다거나 하여 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정된다는 의미의 복제가 이루어지는 것이 아니라 단지 해당 영상이 그 이용자의 ‘마이팟’이라는 개인 플레이리스트에 포함되어 그 접근이 쉬워지는 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 티비팟의 ‘담기’ 기능을 통하여는 이 사건 동영상에 관한 원고의 복제권이 침해되었다고 볼 수 없다. 피고의 주장은 이유 있다.

(3) 면책 주장

저작권법 제102조 제1항 제3호 에 기초하여 온라인서비스제공자의 손해배상책임이 면제되기 위해서는 위 제3호 (다)목 에 따라 온라인서비스제공자가 침해를 실제로 알게 되거나 제103조 제1항 에 따른 복제·전송의 중단요구 등을 통하여 침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때에 즉시 그 저작물 등의 복제·전송을 중단시켜야 한다(별지 2 참조). 그런데 앞서 본 것과 같이 피고가 원고로부터 이 사건 동영상에 관한 원고의 저작권이 침해되었다는 통지를 관련 자료와 함께 네 차례 받았으므로 저작권 침해를 알게 되었거나 침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 되었다고 보는 것이 타당하고, 그런데도 피고가 이 사건 동영상의 복제·전송을 제대로 중단시키지 아니하였으므로 저작권법 제102조 제1항 제3호 에 따라 피고의 책임이 면제된다고 볼 수 없다[피고는 저작권법 제102조 제1항 제3호 (다)목 에서는 제103조 제1항 에 따른 복제·전송의 중단 요구가 있을 것을 요구하는데, 원고는 URL을 특정하지 아니하였으므로 제103조 제1항 에 따른 복제·전송의 중단 요구를 하지 아니하였다고 주장하나, 앞서 본 것과 같이 복제·전송 중단 요청서에 관한 저작권법 시행규칙 제13조 별지 제40호 서식에도 ‘복제·전송의 중단 요청 저작물의 위치정보(URL 등)’라고 하여 URL을 침해게시물의 위치정보를 특정하는 수단 중 하나의 예시로 규정하고 있을 뿐이므로 복제·전송의 중단 요구가 반드시 침해게시물이 URL로 특정된 경우만을 의미한다고 볼 수 없다]. 피고의 주장은 이유 없다.

나. 손해배상의 범위

1) 원고는, 저작권자는 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있음을 전제로, 41강으로 구성된 이 사건 동영상의 1개월 수강료가 4만 원이므로 1강당 1,000원(≒40,000원/41강)으로 계산하여 피고 사이트에 업로드된 동영상의 조회 수에 1,000원을 곱하는 방식으로 산정한 손해액 5,116,047,000원 중 일부인 1,534,814,100원(조회 수 1회당 300원)의 배상을 구한다.

2) 살피건대, 저작권자는 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있고( 저작권법 제125조 제2항 ), 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 참조).

그러나 ① 원고가 주장하는 한 달에 4만 원 또는 1회 조회에 1,000원이라는 금액은 일반인이 원고의 웹사이트에서 이 사건 동영상을 유료로 시청할 경우 지급하여야 하는 돈으로서 순수한 저작물 사용에 대한 대가뿐 아니라 여러 가지 다른 비용이 포함된 금액이므로 피고 또는 피고 회원들이 이 사건 동영상의 이용 허락을 받아 피고 사이트나 티비팟에 업로드하기 위하여 일반적으로 원고에게 지급하여야 할 이용료라고 단정하기 어려운 점, ② 이 사건 동영상은 한 달 수강료를 기준으로 하면 4만 원이나 유료 수강을 할 경우 정해진 기간 내에 횟수 제한 없이 무한정 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 동영상 1편당 시청 가격이 약 1,000원이라 하더라도 그 전액을 원고의 수익이라고 볼 수는 없고, 원고 사이트 운영비, 전자결제 비용, 기타 강의 제작비 등을 고려하면 실제 원고의 수익은 그보다 적을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 손해액에 대한 주장을 그대로 받아들이기는 힘들고, 달리 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 산정할 수 있는 자료가 없다.

따라서 피고가 배상하여야 할 손해배상액은 저작권법 제126조 에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 액수로 정하는 것이 타당하다. 갑 제5, 18, 19, 20, 30호증, 을 제8, 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 사이트에서 이 사건 동영상 41편을 한 달 동안 40,000원에 시청할 수 있으므로 이 사건 동영상 1편을 시청하는 가격이 단순 계산상으로는 약 1,000원으로 산정되는 점, ② 원고의 이 사건 동영상이 피고 사이트에만 무단으로 업로드 및 재생되었던 것은 아니고, 네이버, 판도라티비, 엠군미디어 등에도 업로드 및 재생되어서 원고의 매출 감소액 등을 모두 피고의 책임으로 보기는 어려운 점, ③ 피고 사이트에서 이 사건 동영상을 무료로 시청하는 경우와 원고 사이트에서 대가를 지불하고 이 사건 동영상을 시청하는 경우는 그 조회 수에 큰 차이가 날 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 동영상이 피고 사이트에 업로드되고 여러 번 재생됨으로 인하여 광고 수익을 얻기는 하였지만, 1회 노출당 실매출이 비교적 적고 피고 사이트에 업로드된 동영상 중 이 사건 동영상은 극히 일부에 불과하여 이 사건 동영상으로 피고가 얻은 광고수익이 많지 아니할 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 동영상 게시물의 재생시간도 제각각인 점, ⑥ 피고의 저작권 침해 방조에 따른 불법행위책임이 인정되는 2013. 7. 무렵부터 이 사건 변론종결일인 2016. 8. 25. 무렵까지 이 사건 동영상에 대한 조회 수가 약 200만 회인 점, ⑦ 엠군미디어와 판도라티비는 원고의 저작권 침해 중지 요청을 받고 곧바로 동영상 삭제 또는 금칙어 설정 등의 조치를 하였으나 피고는 40개의 동영상을 삭제하고 그 동영상을 올린 피고 회원들에게 경고 조치한 것 이외에는 저작권 침해를 방지하거나 중단하기 위한 조치를 전혀 하지 아니한 점, ⑧ 관련 판결은 엠군미디어가 배상하여야 할 손해배상액을 산정하면서 이 사건 동영상 조회 수 1회당 약 150원의 손해가 발생하였다고 보고 조회 수 최대 200,000회를 기준으로 계산하여 손해배상액을 30,000,000원으로 정하였으며, 그 후 항소심( 서울고등법원 2014나2050768 )의 조정절차에서 손해배상액이 16,000,000원으로 감액되었는데 이는 조회 수 1회당 약 150원의 손해가 발생한다고 보면서도 조회 수를 150,000회로 줄이고 원고가 부담할 소송비용액을 고려하여 정해진 것으로 보이는 점, ⑨ 한편 관련 판결에서 판도라티비의 손해배상액은 이 사건 동영상 조회 수 1회당 약 200원의 손해가 발생한 것으로 보아 33,000,000원으로 인정하였고, 그 후 항소심( 서울고등법원 2009나71543 )의 조정절차에서 40,000,000원으로 증액되었는데 이는 같은 손해액에 지연손해금을 합한 금액으로 보이는 점, ⑩ 피고는 저작권 침해행위의 방조자인 점 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 손해의 공평한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 피고가 이 사건 동영상의 저작권 침해행위 방조로 인하여 원고에게 배상하여야 할 손해배상액은 400,000,000원(조회 수 1회당 약 200원)으로 정하는 것이 타당하다.

3) 다만 앞서 본 사실관계와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고의 URL 특정 요구에 따라 별지 1 기재 약 3,000개 게시물에 대한 더욱 상세한 특정 방법을 제시하거나 게시물 특정을 위하여 피고와 좀 더 긴밀히 협력하지 아니하였고, 이 사건 동영상을 무단으로 업로드한 직접 침해자들에 대하여 형사 고소를 하지도 아니하는 등 보다 적극적인 권리보호 노력을 하지 아니하였는데, 이러한 원고의 잘못도 손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었으므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 이를 참작하기로 하되, 앞서 본 여러 사정에 비추어 원고의 과실을 30%로 평가함이 타당하다. 따라서 피고의 책임 범위를 70%로 제한한다.

4) 이상을 종합하면, 피고는 원고에게 280,000,000원(=400,000,000원×70%) 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일인 2016. 8. 25.부터(원고는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2013. 12. 14.부터 지연손해금을 구하나, 위 손해배상액은 2013. 7. 무렵부터 이 사건 변론종결일까지의 손해액을 산정한 것이므로 그 최종일인 이 사건 변론종결일부터 지연손해금을 인정한다) 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위를 다툼이 상당한 이 법원 판결선고일인 2016. 11. 3.까지는 민법에 의한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 전부 개정되기 전의 것)에 의한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 나머지는 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 주문 제1의 가, 나항과 같이 변경한다.

[별지 각 생략]