1. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6.

법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라고 한다) 제3조 제1

항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제31조 제1항을 적용하여 피고인에게 유

죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나

집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예

에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항은 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한

사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1

항(상해)에 대하여 3년 이상의 유기장역에 처하도록 규정하고 있었다. 그런데 2016. 1.

6. 위 법률이 개정되면서 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정 ·

시행된 형법 제258조의2(특수상해)에 제1항으로 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나

위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10

년 이하의 징역에 처한다."는 규정이 신설되었다. 이와 같이 형법 제257조 제1항의 가

중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신 위와

같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌

법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은 종전의 형벌규정이 과중하다는 반성적 조치에

따른 것이므로, 이는 형법 제1조 제2항에서 정한 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이

구법보다 경한 때'에 해당한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결 참조).

그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭

력행위처벌법의 규정에 의해 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌

할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄

로 인정한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시

심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문

과 같이 판결한다.

주심대법관이인복

대법관고영한

대법관이기택

심급 사건

참조조문

참조판례