재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관, 조승형, 재판관 정경식의 반대의견

영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간 종료일로부터 기산하여야 한다.

1991. 11. 25. 선고, 89헌마99 결정

1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정

1996. 12. 26. 선고, 95헌마383 결정

청 구 인 정 ○ 학 외 3인

대리인 변호사 이 원 형

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 1972년부터 1973년까지 사이에 주소지에서 관할 보건소장의 허가를 받아 당구장 영업을 개시하였다.

(2) 그 후 1981. 2. 28. 학교보건법이 개정되어(법률 제3374호, 이하 “이 법”이라 한다) 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)안에서의 당구장시설 등이 금지되었고, 청구인들의 당구장은 정화구역안에 위치하여 이전 또는 폐쇄대상이 되었으나, 1981. 10. 8. 개정된 같은법 시행령(대통령령 제 10481호)부칙 제3항(기존시설에 관한 경과조치)에 의하여 1986. 8. 31.까지, 그리고 다시 1990. 12. 31. 개정된 같은법 시행령(대통령령 제13214호)부칙 제2항에 의하여 1995. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야할 기간이 연장되었다.

(3) 한편 1989. 7. 1. 당구장업을 체육시설업에 포함시킨 체육시설의설치·이용에관한법률(1989. 3. 31. 법률 제4106호로 제정)이 시행되어 청구인들은 11. 29. 인천광역시 남구청장에게 위법에 의한 체육시설업의 신고를 하고 영업을 계속하여 왔다.

(4) 인천광역시 남구청장은 1990. 6. 26. 청구인들에게 당구장은 이 법 제6조 제1항 제13호에 의하여 정화구역안에서 금지되는 시설이므로 이 법 시행령(대통령령 제10481호) 부칙 제3항에 의하여 1991. 8. 31.까지 당구장을 이전 또는 폐쇄하도록 통보하였으나 청구인들이 그 때까지 이전 또는 폐쇄하지 않자, 다시 1995. 11. 26. 이 법 시행령(대통령령 제13214호) 부칙 제2항에 의하여 1995. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하도록 통보하였다.

(5) 이에 청구인들은 1995. 12. 30. 이 법 제6조 제1항 제13호가 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 정화구역에서 당구장등의 시설을 금지하는 이 법 제6조 제1항 제13호 중 당구장에 관한 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이고, 그 규정 내용은 다음과 같다.

제6조(정화구역안에서의 금지행위등)

① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만 대통령령으로 정하는 구역안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설중 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습

과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

13. 사행행위장, 당구장, 경마장

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 당구장업은 종전에는 공중위생법상 허가대상인 유기장업에 해당하였으나 1989. 7. 1. 체육시설의 설치·이용에관한법률의 시행으로 신고대상인 체육시설업으로 전환되었다.

(2) 당구경기는 남녀노소 누구나가 여가로 즐길 수 있는 건전한 생활체육일 뿐만 아니라 다른 체육시설업과 마찬가지로 국민보건생활의 향상에 도움이 되는 국민생활체육으로서, 한국체육대학에서는 이를 교과과정에 포함시켰고, 서울율곡중학교, 동래체육고등학교에서는 특별활동과목으로 당구교실을 채택하였으며, 당구경기가 1988년 서울장애자올림픽에서 정식종목으로, 1922년 바르셀로나올림픽에서 시범종목으로 각 채택되었을 뿐만 아니라, 1995. 10. 세계당구협회가 88번째로 국제경기연맹총연합회의 산하단체로 가맹되기까지 하였다.

(3) 헌법재판소도 1993. 5. 13. 당구장 출입문에 18세미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 한 체육시설의설치·이용에관한법률 시행규칙 제5조는 헌법에 위반된다고 판시하였다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정 참조).

(4) 따라서 다른 체육시설업과 달리 오직 당구장에 대하여서만 정화구역내에서의 시설을 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

나. 교육부장관의 의견

(1)당구장은 비록 체육시설로 전환되기는 하였으나 현실적으로는 여전히 청소년에 대한 유해환경으로서의 성격도 지니고 있다. 당구는 청소년이 절제하기 어려운 오락적 요인을 지녀 학업소홀의 우려가 높고, 일부 당구장에서는 청소년의 음주·흡연 또는 도박경기 등 불건전한 행위가 이루어지고 있어 청소년의 탈선·비행을 조장하는 온상이 되고 있다. 따라서 당장 정화구역내에서의 당구장 영업을 허용하면 청소년에 대한 생활지도 측면에서 많은 문제가 발생할 소지가 있다.

(2) 당구장이 비록 법령에 의해 인정된 체육시설이라고 하더라도 다른 체육시설과는 달리 교육환경에 유해한 속성을 지니고 있으므로 교육상의 정당한 목적을

위해 그에 대한 규제를 가할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 당구장을 정화구역내의 금지시설로 규정하였다 하여 청구인들을 불합리한 이유로 차별하는 것이라 할 수 없다.

(3) 헌법 제15조에 규정된 직업선택의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 법률유보에 의한 제한이 가능하며 특히 직업수행의 자유에 대하여는 폭넓은 법률상의 규제가 가능하다. 이 사건 법률조항은 당구장이 지닌 현실적인 문제점을 개선코자 하는 교육적 차원에서 마련된 입법조치로서, 당구장에 대한 청소년 출입금지 규제와는 달리 다만 학교와 당구장간의 거리를 엄격하게 유지하는 것일 뿐이므로 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다.

3. 판 단

먼저 직권으로 청구기간의 준수여부에 관하여 살펴본다.

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 원칙적으로 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게된다고 할 것이므로 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소 1991 7. 22. 선고, 91헌마16 결정 등 참조). 그리고 법률에 영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고, 관련 부칙 규정에 경과조치로서 유예기간을 둔 경우에는 그 법 시행으로 일정한 시점 이후 부터는 영업을 할 수 없도록 제한하는 것이므로, 그 유예기간과 상관없이 법 시행일로부터 기본권의 침해를 받는것으로 보아야 한다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정；1996. 12. 26. 선고, 95헌마383 결정 등 참조).

그러므로 이 사건의 경우 청구인들은 이 법 시행령 부칙의 경과조치에 의하여 당구장을 이전 또는 폐쇄하여야 할 시한이 1995. 12. 31.까지 유예되었다 하더라도, 이 법 시행일인 1981. 2. 28.부터 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 할 것이다.

다만 헌법재판소의 개소전부터 시행되어온 법률에 대한 헌법소원은 헌법재판소가 실제로 구성된 1988. 9. 19.로부터 180일 이내에 청구하여야 하는데(헌법재판소 1991. 11. 25. 선고, 89헌마99 결정 등 참조) 이 사건 심판청구는 그로부터 180일이 지난 후에 제기되었으므로 적법한 청구기간을 도과하였음이 명백하다.

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견이 있

는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

4. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하다는 다수의견에 대하여, 청구기간을 준수하여 적법하다는 의견이므로 반대한다. 즉, 이 사건의 경우와 같이 영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는, 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간 종료일로부터 기산하여야 한다는 종전의견(위 93헌마198 사건 결정시에 개진한 반대의견)을 그대로 유지하는 바, 이 사건 심판청구기간은 위 유예기간의 종료일인 1995. 12. 31.로부터 기산하여야 할 것이나, 이 사건 심판청구는 그 기산일 이전인 1995. 12. 30.에 제기된 것으로서 위 기산일 이전에 기본권 침해가 명백히 예상된다는 사유로 청구한 것이므로 적법하다고 하여야 할 것이다.

재판관 김 진 우

재판관 김 문 희

재판관 황 도 연

재판관 이 재 화

재판관 조 승 형

재판관 정 경 식

재판관 고 중 석

주 심 재판관 신 창 언

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