2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2015. 3. 2. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 2,433,400,000원의 소득금액변동통지처분 중 323,400,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

가. 원고는 1997. 10. 24. 설립되어 탄소섬유 제조업 등을 영위하는 회사로 2003. 7.경 코스닥 증권시장에 상장되었다. 박BB은 아래 나.항 기재 대여 당시 원고의 실질적인 사주로서, 2009. 4. 14. 페이퍼컴퍼니인 주식회사 ○○인베스트먼트(이하 '○○인베스트먼트'라고 한다)를 설립하였다.

나. 원고는 아래 표 기재와 같이 2009. 8. 18.부터 2010. 2. 2.까지 ○○인베스트먼트에 6회에 걸쳐 합계 5,850,000,000원을 대여하였고, 2009. 10. 7.부터 2010. 4. 13.까지 ○○인베스트먼트로부터 3회에 걸쳐 원금 합계 3,740,000,000원 및 이자 일부를 상환받은 후, 잔존 대여금인 2,110,000,000원(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)에 대하여 이를 단기대여금으로 계상하여 법인세를 신고하였다. (단위 : 백만 원)

다. 박BB은 박○○과 공모하여 업무상 보관 중이던 원고의 자금인 이 사건 대여금을 ○○인베스트먼트 명의 계좌에 단기대여금 명목으로 입금한 다음 이를 임의로 사용하여 횡령하였다는 범죄사실을 포함하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등으로 기소되었다. 이에 대하여 1심 법원은 2010. 10. 29. 박BB에게 징역 7년을 선고하였고[○○중앙지방법원 2010고합000호, 2010고합000호(병합)], 항소심 법원은 2011.6. 9. 박BB에 대한 위 제1심 판결을 파기하고 징역 5년 및 벌금 4억 원을 선고하였으며(○○고등법원 2010노0000호), 위 판결은 2011. 10. 27. 상고 기각되어 같은 날 확정되었다(대법원 2011도0000호)(이하 위 확정된 판결을 '형사판결'이라 한다).

라. 피고는 2014. 10. 29.부터 2015. 2. 9.까지 원고에 대한 법인통합조사를 실시한 결과 형사판결을 근거로 하여 이 사건 대여금이 명목상 대여금이고 그 실질은 박BB에 의해 횡령된 금원임을 확인하였고, 2015. 2. 25. 원고에 대하여 이 사건 대여금 2,110,000,000원, 기타 가공 지급 수수료 323,400,000원 합계 2,433,400,000원을 익금산입하고 박BB에게 상여처분(원천징수세액 810,688,900원)하겠다는 내용을 포함한 세무조사결과를 통지하였다(이하 '이 사건 세무조사결과통지'라 한다).

마. 이후 피고는 2015. 3. 2. 원고에 대하여 법인세를 경정(이하 '법인세 부과처분'이라 한다)하고, 박BB에게 상여처분한 금액에 대하여 소득금액변동통지(이하 '이 사건처분'이라 한다)를 하였다.

바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 6. 1. 국세청장에 심사청구를 제기하였으나, 2015. 9. 25. 기각되었고, 위 기각 결정문은 2015. 10. 16. 원고에게 송달되었다.

사. 한편 원고는 이 사건 세무조사결과통지에 불복하여 2015. 3. 9. 과세전적부심사청구를 하였고, 피고는 2015. 5. 8. 박BB이 횡령한 이 사건 대여금에 대해 박BB에게 상여처분한다는 이 사건 세무조사결과통지는 적법하나, 특수관계자로부터 취득한 비상장 국외주식에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용한 부분은 잘못이 있다는 취지로 일부채택 결정을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1, 2, 7, 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 대여금은 사외유출된 것이 아니고 사내유보된 것이므로, 사외유출을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 설령 이 사건 대여금이 사외유출된 것으로 보더라도, 이 사건 대여금의 귀속자는 금전을 실제로 사용하고 이익을 향유한 관련 회사 등이므로, 귀속자를 박BB으로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분은 국세기본법 제81조의15 제2항에서 정한 과세전적부심사를 청구할 수 없는 예외에 해당하지 아니함에도, 피고는 원고의 과세전적부심사 청구에 관한 결정이 나기도 전에 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분에는 원고의 절차적 권리를 침해하는 중대한 하자가 있어 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 실체적 하자 주장에 관한 판단

1) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두23822 판결 등 참조). 한편 행정재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 형사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결 등 참조).

2) 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 박BB에 대하여 확정된 형사판결 이유 중 이 사건 대여금과 관련하여 유죄로 인정된 사실은 아래와 같다.

○ 피고인 박BB은 2006년 10월경부터 (주)○○○○○홀딩스의 대표이사로 재직하고 있고, 2007. 3. 16.경부터 코스닥상장사인 (주)○○투오의 대표이사로 재직하고 있으며, 2008. 8. 29.경부터 (주)○○씨디의 대표이사로 재직하고 있고, 2009. 1. 29.경부터 (주)○○피아의 이사로 재직하면서 위 회사들을 비롯한 관련회사들의 실질적인 사주로서 전반적인 자금관리 및 회사운영업무를 총괄하고 있다.

○ 피고인 박BB이 대표이사 겸 대주주(60%)로 있는 (주)○○○○홀딩스는 2008. 2. 1.경 약 160억 원의 부채를 부담하면서 코스닥상장사인 (주)○○투오를 인수(12.51%)하였고, (주)○○투오는 2008. 5. 23.경 약 525억 원의 부채를 부담하면서 코스닥상장사인 (주)○○씨디를 인수(43.07%)하였으며, (주)○○씨디는 2008. 12. 15.경 코스닥상장사인 (주)○○피아를 인수(25.33%)하였다.

(주)○○투오는 2009. 7. 29.경 약 13억 5천만 원의 부채를 부담하면서 비상장사인 (주)한국○○○를 인수(100%)한 후 2009. 10. 26.경 흡수합병하였다. (주)○○○○○홀딩스는 2009. 9. 25.경 약 81억 원의 부채를 부담하면서 비상장사인 ○○강재(주)를 인수(90%)하였고, 피고인 박BB은 2009. 9. 28. 약 149억원의 부채를 부담하면서 ○강재(주)의 제3자 배정 유상증자를 실시하였고, (주)○○투오는 2009. 12. 29.경 ○○강재(주)를 흡수합병하였다. (주)○○씨디는 2009. 11. 17.경 약 10억 원의 부채를 부담하면서 코스닥상장사인 (주)○○패스(8.64%, 우호지분으로서 피고인 김기수 15.12%)를 인수하였고, (주)○○패스는 2009. 11. 18.경 약 86억 2천만 원의 부채를 부담하면서 비상장사인 (주)○○○시스템을 인수하였다. 피고인 박BB은 (주)○○투오의 자회사로 (주)나노○○(대표이사 ○○○)를 설립하였다.

피고인 박BB은 (주)○○○파트너스(대표이사 나○○, 피고인 박BB의 고등학교 후배), (주)○○○웍스(대표이사 피고인 ○○○), (주)오렌지플러스(대표이사 서○○, 피고인 박BB의 매제), (주)○○인베스트먼트(대표이사 나○○), (주)○○홀딩스[대표이사 피고인 김○○, (주)○○투오의 재무담당이사]를 설립하였으나 위 5개 회사는 실질적인 영업활동 없이 회사 간 자금거래에 사용되는 페이퍼컴퍼니이다.

위와 같은 인수합병을 통해 피고인 박BB은 비상장사인 (주)○○○○○홀딩스를 일종의 지주회사로 하여 (주)○○투오, (주)○○씨디, (주)○○피아, (주)○○패스 등 4개 코스닥상장사와 (주)나노○○, (주)○○○시스템, (주)○○○파트너스, (주)○○○웍스, (주)○○○플러스, (주)○○인베스트먼트, (주)○○홀딩스 등 7개 비상장사의 경영권을 취득하였다.

○ 피고인 박BB은 위와 같이 무자본 인수합병이 반복되는 과정에서 발생한 부채를 상환하지 못하거나 (주)○○씨디 등의 주가가 하락하면 사채업자 등에게 담보로 제공된 주식이 반대매매되어 경영권을 상실할 수도 있는 상황에 처하게 되었고, 부채상환과 주가관리에 사용할 자금이 필요하게 되었다. 이에 더하여 (주)○○○○○홀딩스, (주)○○투오, (주)나노○○ 등 회사의 경우 영업이익을 거의 내지 못하는 상황이어서 운전자금도 자체조달이 어려운 상황이었다.이러한 상황에서 피고인 박BB은 상대적으로 재무구조가 양호한 피해자 (주)○○씨디, (주)○○피아, ○○강재(주)의 자금을 (주)○○○파트너스, (주)○○○웍스, (주)○○○플러스, (주)○○인베스트먼트, (주)○○홀딩스 등 페이퍼컴퍼니와 (주)나노○○, (주)○○○시스템 등 비상장회사에 대한 대여금 명목으로 인출한 후 위 피해자들과 무관한 용도로 사용하기로 마음먹고, 위와 같은 자금 집행을 피고인 김○○, 박○○에게 지시하였다.

○ 피고인 박BB은 2009. 5. 19. 업무상 보관 중이던 피해자 (주)○○피아의 자금 4억 원으로 (주)○○투오 발행 신주인수권부사채(BW)를 조기상환하기로 결정하였고, 피고인 박○○은 피고인 박BB의 지시에 따라 피해자의 자금 4억 원을 (주)○○인베스트먼트 법인계좌로 단기대여금 명목으로 송금하고, 다시 (주)○○투오 법인계좌로 송금한 후 이를 신주인수권부사채(BW) 원리금 상환자금으로 사용하여 횡령하였다.

이를 비롯하여 피고인 박BB, 박○○은 공모하여 그때부터 2009. 12. 28.까지 모두 17회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자 자금 13,545,000,000원 상당을 임의 사용하여 이를 횡령하였다.

3) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 처분의 경위, 인정사실, 갑 제2, 3, 9 내지 13호증, 을 제1, 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 박BB은 2008년경부터 자신이 운영하는 회사인 주식회사 ○○○○○홀딩스(이하 각 주식회사를 지칭할 때 '주식회사'의 표시는 생략하고 상호명으로만 표기한다)를 통하여 자기 자본을 거의 투입하지 아니하고 차입금 등에 의존하여 ○○투오, ○○CD, 한국○○○, ○○강재, ○○패스, ○○○시스템 등의 회사를 계속적으로 인수하고 페이퍼컴퍼니인 ○○인베스트먼트 등 5개 회사를 설립함으로써 ○○○○○홀딩스를 일종의 지주회사로 하여 원고를 포함한 4개 코스닥상장사와 ○○인베스트먼트를 포함한 7개 비상장사의 경영권을 취득하여 위 회사들을 실질적으로 운영한 점, ② 박BB은 위 인수합병 과정에서 모회사인 ○○○○○홀딩스와 ○○투오는인수한 회사의 주식을 담보로 대출을 받는 등 막대한 부채를 부담하였고, 이는 결국 주식담보비율 유지를 위한 시세조종행위, 자금여력이 있는 인수대상 회사인 원고 등에 대한 횡령 등 일련의 불법행위로 이어지게 된 점, ③ 박○○은 원고 회사의 이 사건 대여금 지급 당시 원고 회사의 재무이사로서 박BB의 지시에 의하여 자금집행 및 회계처리 등을 담당하였는데, 위 두 사람이 수회 허위 회계처리를 통해 자금을 유용하는 동안 원고 회사의 내외부에서는 이를 실질적으로 통제하거나 감독할 수 있는 기관 등이 부재하였던 점, ④ 원고에서 ○○인베스트먼트 등 페이퍼컴퍼니 내지 관계회사에 입금된 돈은 그 지급여부를 결정한 박BB에 의하여 그 사용처 또한 결정되었고, 위 페이퍼컴퍼니에 입금된 자금은 이후 회계감사 등의 제한을 받지 아니하고 다른 페이퍼컴퍼니 또는 관계회사에 전달되거나, 박BB의 개인채무 변제, 유상증자 차명 참여를 위하여 사채업자 등으로부터 차입한 돈의 원리금 변제, 주식에 대한 시세조종자금 등 원고는 물론 ○○인베스트먼트에 대하여도 정상적인 회계처리가 불가능한 용도로 사용되는 등 박BB의 판단에 따라 자유롭게 지출된 점, ⑤ 원고와 ○○인베스트먼트 사이에 체결된 금전소비대차계약은 관계회사 지원 등의 목적으로 원고의 자금을 인출하는 것을 정당화하기 위하여 이를 명목상 대여로 회계처리한 것에 불과하고, 원고가 ○○인베스트먼트로부터 상당 금액을 상환받았다고 하더라도 위 상환은 대부분 박BB 등이 횡령 등으로 수사를 받기 시작한 이후에 비로소 이루어진 일이며, 박BB 등이 기소된 때로부터 약 4개월이 지난 시점에서 원고가 ○○인베스트먼트에 대하여 대여금반환을 구하는 지급명령 내지 소를 제기하여 승소판결을 받았더라도, 위 ○○인베스트먼트는 페이퍼컴퍼니에 불과하고 원고도 이를 알고 있었던 점, ⑥ 원고는 2010. 3. 30.

제13회 정기 주주총회에서 등기 임원 전원(대표이사 2명, 박BB을 포함한 상근 이사 3명, 감사 1명, 사외의사 2명)을 사임하게 하고 새로운 임원으로 전격 교체하였다고 하더라도, 이는 박BB 등에 대한 수사가 진행되어 기소될 무렵 비로소 이루어진 일인점 등에 비추어 보면, 이 사건 대여금 지급이 발생할 무렵에는 박BB이 사실상 원고회사를 지배하고 있어 박BB과 원고의 의사를 동일시할 수 있었다고 보이고, 따라서 원고로서는 박BB의 횡령사실을 알고서도 이를 사실상 묵인 또는 추인하였다고 봄이 타당하므로, 이 사건 대여금은 애초에 그 회수를 전제하지 아니한 것으로서 곧바로 그 상당액이 사외유출되었고 그 귀속자는 결국 이 사건 대여금의 지급 및 사용을 전적으로 결정한 박BB이라고 보아야 할 것이며, 이 사건 대여금 지급이 모두 이루어진 이 후 박BB에 대한 이 사건 대여금의 횡령 등에 대한 수사기관의 수사가 진행된 후에 비로소 원고가 회수 조치를 밟기 시작하였다거나 임원을 교체하였다 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 절차적 하자 주장에 관한 판단

국세기본법 제81조의15 제1항은 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 통지를 받은 자는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 통지를 한 세무서장이나 지방국세청장에게 통지내용의 적법성에 관한 심사[이하 이 조에서 과세전적부심사 라 한다]를 청구할 수 있다'고 규정하면서 제1호에서 '제81조의12에 따른 세무조사 결과에 대한 서면통지'를 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제3호는 '세무조사 결과 통지 및 과세예고 통지를 하는 날부터 국세부과 제척기간의 만료일까지의 기간이 3개월 이하인 경우'에는 제1항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으며, 국세기본법 시행령 제63조의14 제4항은 '법 제81조의15 제1항에 따라 과세전적부심사 청구를 받은 세무서장ㆍ지방국세청장 또는 국세청장은 그 청구부분에 대하여 같은 조 제3항에 따른 결정이 있을 때까지 과세표준 및 세액의 결정이나 경정결정을 유보하여야 한다. 다만, 법 제81조의15 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 또는 같은 조 제7항에 따른 신청이 있는 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있다. 한편 소득세법 시행령 제192조 제1항은 '법인세법에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당・상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장 또는 지방국세청장이 그 결정일 또는 경정일부터 15일내에 기획재정부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다'고 규정하고 있다.

이 사건에서 보건대, 피고가 원고에게 이 사건 세무조사결과통지를 한 후 원고의 과세전적부심사청구 및 그에 대한 결정이 있기 전에 이 사건 처분을 하였음은 앞에서 본 바와 같으나, 원고의 2009사업연도에 대한 법인세 부과처분의 제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제12조의3 제1항 제1호에 따라 2015. 3. 31.에 만료한다고 할 것이므로, 피고가 국세기본법 제81조의15 제2항 제3호에 따라 이 사건 세무조사결과통지일인 2015. 2. 25.부터 법인세 부과의 제척기간의 만료일인 2015. 3. 31.까지의 기간이 3개월 이하인 경우에 해당한다고 보아 원고의 과세전적부심사청구 전인 2016. 3. 2. 원고에 대하여 법인세 부과처분을 하고, 소득세법 시행령 제192조 제1항에 따라 법인소득금액 경정일로부터 15일 이내인 같은 날 원고에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 소득금액변동통지를 할 수 있는지 여부는 징수의무자인 법인의 법인세 부과제척기간이 아닌 납세의무자인 개인의 소득세 부과제척기간의 도과여부를 기준으로 판단하여야 하므로, 소득의 귀속자로서 납세의무자인 박BB에 대한 2009년 소득세 부과의 제척기간은 2015. 5. 31.까지이므로, 이 사건 처분은 국세기본법 제81조의15 제2항 제3호에서 정한 과세전적부심사의 청구를 할 수 없는 예외사유에 해당하지 아니한다고 주장하나, 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그 때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 관할 세무서장 등에게 납부하여야 할 의무를 부담하며, 만일 이를 이행하지 아니하는 경우에는 가산세의 제재를 받게 됨은 물론이고 형사처벌까지 받도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서 납세의무자인 소득의 귀속자에 대한 소득세 부과처분과는 구별되는 별개의 처분으로, 이 사건 처분에 있어서 국세기본법 제81조의15 제2항 제3호에서 정한 '국세부과 제척기간의 만료일'은 법인에 대한 법인세를 기준으로 판단하여야 하지 개인에 대한 소득세를 기준으로 판단할 수는 없다고 할 것이다(원고가 들고 있는 판결문은 소득세의 부과제척기간이 도과한 경우 소득세를 부과・징수할 수 없으므로 원천징수의무자에게 원천소득세를 부과・징수할 수도 없다는 취지에 불과하여, 이 사건에 적용할 성질의 것은 아니라고 보인다).

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.