공사도급계약과 관련하여 체결되는 이행(계약)보증보험계약이나 지급계약보증보험에 있어 그 보험사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 그 보험계약의 대상으로 약정된 도급공사의 공사금액, 공사내용 및 공사기간과 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 하므로, 이러한 보증보험계약에 있어 공사계약 체결일이나 실제 착공일, 공사기간도 공사대금 등과 함께 그 계약상 중요한 사항으로서 수급인측에서 이를 허위로 고지함으로 말미암아 보험자가 그 실제 공사의 진행상황을 알지 못한 채 보증보험계약을 체결한 경우에는 이는 법률행위의 중요한 부분에 관한 착오로 인한 것으로서 민법의 일반원칙에 따라 보험자가 그 보험계약을 취소할 수 있다 할 것이다( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카216 판결 , 1991. 12. 27. 선고 91다1165 판결 , 1998. 6. 12. 선고 97다53380 판결 , 2001. 6. 1. 선고 2000다63882 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 1997. 10. 6. 소외 예연종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에 골프연습장 신축 토공 및 건축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 착공일을 1997. 10. 6., 준공일을 1998. 5. 20., 공사대금을 22억 9,900만 원으로 하여 소외 회사가 이 사건 공사를 시공하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 그런데 이 사건 공사는 당초 다른 공사업자가 1997. 6. 10.부터 착공하였던 것으로서 위 공사업자의 부도로 인하여 공사가 중단되자 원고는 새로운 공사업자를 물색하는 과정에서 시간에 쫓긴 나머지 소외 회사에게 시공능력이 있을 것이라는 다른 사람의 말만 믿고 소외 회사와 위 공사도급계약을 체결하였던 것인데 그럼에도 불구하고 그 계약체결 당시에는 그 공사의 이행보증에 관한 아무런 대책도 달리 강구한 바는 없었다가, 계약을 체결한 이후에야 비로소 원고도 소외 회사가 골프연습장 공사에 대한 경험이 없어 시공능력이 충분치 못하였음을 알게 되었던 사실, 원고와 소외 회사는 이 사건 공사가 진행되던 도중이었던 1997. 12. 29.에 이르러 이 사건 공사에 관한 위 도급계약의 내용 중 착공일을 같은 날짜로 변경하고, 이 사건 공사의 내역 중에서 기계시설공사를 제외하는 것으로 하여 공사대금을 18억 7,000만 원으로 감액하는 내용의 건축공사계약서를 새로이 작성한 사실, 소외 회사는 1998. 1. 8. 피고에게 이 사건 공사의 실제 착공일이 1997. 10. 6.임을 알리지 아니한 채 마치 이 사건 공사가 1997. 12. 29.부터 착공된 것 같은 내용의 위 계약서를 제시하고, 피고와 사이에 보증금액 1억 8,700만 원, 보증기간 1997. 12. 29.부터 1998. 5. 20.까지로 한 이행보증계약을 체결한 다음, 피고로부터 그 계약보증서를 발급받아, 이를 원고에게 교부한 사실, 그런데 소외 회사가 1998. 4. 29. 부도를 내고 위 공사를 중단하면서 1998. 5. 1.자로 공사를 포기함에 따라, 원고는 1998. 5. 12. 피고에게 보증금 지급을 청구한 사실 등을 각 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 소외 회사는 1997. 10. 6. 원고와 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결한 다음 그 무렵부터 이 사건 공사를 시공하기 시작하였다고 할 것인데, 소외 회사가 피고에게 실제 공사계약 체결일과 착공일을 피고에게 알리지 아니한 채 변경된 계약서만을 제시한 결과 피고는 이와 같은 공사의 실제 진행상황을 알지 못한 채 위 보증계약을 체결하게 된 것이므로, 피고가 위 보증계약을 체결하게 된 것은 법률행위의 중요한 부분에 관한 착오로 인한 것으로서 피고는 위 보증계약을 취소할 수 있다 할 것이다.

따라서 피고의 착오를 원인으로 한 위 보증계약의 취소 항변을 배척한 원심판결에는 이행보증보험계약에 대한 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다(원심은 피고의 착오취소 항변을 배척한 다음 피고의 상계항변을 받아들여 상계 후 잔존하는 원고의 나머지 청구 부분만을 일부 인용하였는데, 이 경우 피고로서는 원심판결 이유 중 원고의 소구채권을 인정하는 전제에서 피고의 상계항변이 받아들여진 부분에 관하여도 상고를 제기할 수 있고 위에서 본 바와 같이 피고가 위 보증계약을 착오를 원인으로 취소할 수 있는 이상 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, 결국 원심판결은 그 전부에 대하여 파기를 면치 못한다고 할 것이다).

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.