2. 피고는 소외 이DD에게 서울중앙지방법원 2011타경34041호 부동산임의경매 사건에서 피고에게 배당된 000원의 배당금지급청구권을 양도하고，소외 대한민국(소관 : 서울중앙지방법원 세입세출외 현금출납공무원)에게 채권양도의 통지를 하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 이DD에 대한 부가가치세 등 부과처분

1) 원고 산하 부천세무서장은 EE주유소(이하 'EE주유소'라 한다)가 2009년 1기부터 2009년 2기까지 약 000원 상당의 허위 세금계산서를 수취하고，약 000원 상당의 매출을 누락한 사실을 적발하여，2010.12.1.경 EE주유소 대표 엄FF에게 2009년 1기분 부가가치세 000원，2009년 2기분 부가가치세 000원을 부과하고，2009년도 종합소득세 000원을 부과하였다. 엄FF은 2011.3.3.경 위 조세부과 처분에 대하여 불복신청을 하였고，원고 산하 부천세무서장은 위 불복신청에 따른 재조사 과정에서 EE주유소의 실제 운영자가 이 DD라는 사실을 확인하고，2011.9.5.경 엄FF에 대한 조세부과 처분을 취소하고，이 DD에게 2009년 1기분 부가가치세 000원，2009년 2기분 부가가치세 000원을 부과하고，2009년도 종합소득세 000원을 부과하였다.

2) 원고는 EE주유소 이외에도 이DD가 다른 사람의 명의를 이용하여 운영한 GG주유소，HH주유소，II주유소，JJ주유소，청우주유소(이하 위 주유소들을 모두 지칭할 때 '이 사건 주유소'라 한다)에서 EE주유소와 같은 방법으로 허위 세금계산서를 수취하고，매출을 누락한 사실을 적발하여 2011. 7경부터 2011. 12.경까지 사이에 위 각 주유소의 실제 운영자인 이DD에게 부가가치세 및 종합소득세를 부과하였고，최종적으로 이DD에게 부과된 조세 내역은 아래 표 기재와 같다(이하 '이 사건 조세'라 한다).

나. 이 사건 근저당권의 설정 등

1) 이DD는 2011.1.5. 피고와 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 000원의 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당 권설정계약'이라 한다)을 체결하고，서울중앙지방법원 등기국 접수 제592호로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

2) 한편，이 사건 부동산에 관하여 진행된 서울중앙지방법원 2011타경34041호 부동산임의경매 사건에서 2012.11.9. 이 사건 근저당권자인 피고에게 000원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다.

다. 이DD에 대한 형사판결 등

1) 이DD는 2011.6.10. 속칭 바지사장을 고용하여 이 사건 주유소를 포함한 다수의 주유소를 운영하면서 허위 세금계산서를 수취하고，매출액을 누락기재한 허위 매출처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 제출하는 방법으로 세액공제를 받고，위 주유소들에서 유사석유 제품을 판매하였다 는 등의 사실로 공소가 제기되어，2012.2.22. 수원지방법원 안산지원 2011고합242，247(병합)，2012고합35(병합)호로 유죄판결을 선고 받았다.

2) 이DD는 EE주유소，GG주유소，HH주유소，JJ주유소와 관련된 조세 부과 처분에 대하여 "이DD는 위 주유소의 실제 운영자가 아니다 고 주장하면서 조세 심판청구를 하였고，조세심판원은 2012.9.5. EE주유소，GG주유소 관련 조세심판청구를 기각하는 결정을 하였으며，나머지 HH주유소，하이워l이주유소 관련 조세섬판청구에 대하여는 아직 결정이 내려지지 아니하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실，갑 제 1 내지 3，11 내지 29호증，을 제2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 쟁점

가. 원고

이DD는 채무초과 상태에서 2011.1.5. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 원고를 비롯한 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족을 초래하였는바 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하므로 취소되어야 한 다.

나.피고

1) 원고는 이 사건 주유소의 실제 운영자가 이DD라는 전제하에 이DD를 납세의무자로 하여 부가가치세 등의 조세를 부과하였으나，이DD는 이 사건 주유소의 실제 운영자가 아니므로 원고의 이DD에 대한 조세부과 처분은 위법하다.

2) 이DD는 이 사건 근저당권설정계약 당시 ① 이 사건 부동산 약 000 원 상당，② 서울 영등포구 OO동 000외 2필지 약 000원 상당，③ EE 엔터테인먼트 주식회사(이하 'EE엔터테인먼트'라 한다)의 주식 2，000주 약 000 원 상당，④ EE엔터테인먼트의 서울 강남구 OO동 000 사무실 임대차보증금반환채권 000원，⑤ FF리조트 골프회원권 시가 약 000원 상당，⑥ 벤츠승용차 약 000원 상당，➆ 이 사건 주유소 중 GG주유소， HH주유소， IIIII 주유소의 시설비 등 합계 약 000원 상당，➇ KK주유소， LL주유소의 시설비 등 합계 약 000원 상당，⑨ 2010년도 종합소득 및 근로소득 등 합계 000원 상당 합계 약 000원 상당의 적극재산을 보유하고 있었고，소극재산이 적극재산보다 적었으므로 채무초과 상태에 있지 아니하였다.

3) 이DD는 2011. 1. 당시 자금난으로 사업에 어려움을 겪고 있던 차에 피고로부터 추가적인 금원을 차용하기로 약속하고 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였는바，이는 사업의 계속 추진을 위한 자금을 융통하기 위한 것으로서 사해행위에 해당하지 아니한다.

4) 원고는 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 때로부터 약 6개월 후인 2011. 7 1.경부터 같은 해 12.경 사이에 비로소 이DD에게 이 사건 주유소와 관련된 부가가치세 등을 부과하였는바，이DD는 이 사건 근저당권설정계약 당시 위와 같이 자선에게 거액의 조세가 부과되리라는 사정을 몰랐으므로，이DD나 피고에게 사해의사가 있었다고 볼 수 없다.

5) 피고 및 피고의 자인 윤UU，윤TT은 2006. 7.경부터 2010. 5.경까지 사이에 이DD에게 합계 000원을 월 2%의 이자율로 대여하여 2011. 1. 당시 위 대여 원리금이 약 000원 남짓이었는데，위 대여금에 대한 담보로 이 사건 근저당권을 설정받았을 뿐， 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 사정을 알지 못하였다.

3. 쟁점별 판단

가. 피보전채권의 존재(조세부과 처분의 위법성 여부)

1) 위 인정사실에 갑 제1，2，11 내지 29호증，을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들，즉 ① 이 사건 주유소의 명의상 대표자들인 엄FF，김MM，강NN，김PP，김QQ，신RR 임SS는 모두 이 사건 주유소의 실제 운영자는 이DD라고 진술한 점，② 이DD는 이 사건 주유소를 포함한 다수 의 주유소를 실질적으로 운영하면서 속칭 바지사장을 고용하고，허위 세금계산서를 수취하였다는 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받은 점，③ 이DD는 이 사건 주유소 중 II주유소，청우주유소 관련 조세부과 처분에 대하여는 불복신청을 하지 않은 점，④ 이DD는 EE주유소，GG주유소，HH주유소，JJ주유소 관련 조세부과 처분에 대하여 불복하여 조세심판청구를 하였으나，조세심판원은 EE주유소，GG주유소의 실제 운영자가 이DD라고 인정하여 조세심판청구를 기각한 점[HH주유소，JJ주유소 관련 조세심판 결정은 이 사건 변론종결 시까지 내려지지 아니하였다] 등을 종합하여 보면，이DD는 이 사건 주유소의 실제 운영자라고 넉넉히 인정할 수 있으므로，이 DD에 대한 이 사건 조세부과 처분은 적법하다.

2) 한편， 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위가 행하여지기 전에 발생된 것을 요하지만，그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고，가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화 되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대 법 원 1997. 10. 28. 선고 97다334334 판결 등 참조). 이 사건에서 원고의 이DD에 대한 이 사건 조세부과 처분이 이 사건 근저당권설정 계약 체결 이후인 2011. 7.경부터 2011. 12.경까지 사이에 이루어진 것은 앞서 본 바와 같으나， 이 사건 조세는 이DD가 실제로 운영하던 이 사건 주유소의 2009년，2010년 분 부가가치세와 이DD의 2009년，2010년 종합소득세로서 이 사건 근저당권설정계약 체결 이전에 이미 과세요건이 성립되어 있었는데，이DD가 다른 사람의 명의를 이용 하여 이 사건 주유소를 운영하면서 매출 등을 성실히 신고하지 아니한 관계로 2011년 경 재조사와 검찰의 수사를 거쳐 비로소 이DD에 대한 이 사건 조세부과 처분이 이루어진 것에 불과하므로， 이 사건 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 봄이 타당하다.

나. 이DD의 채무초과 상태 여부

1) 갑 제3 내지 10호증，을 제5，6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면， 이 사건 근저당권설정계약 당시 이DD의 적극재산，소극재산은 아래 표 기재와 인정 된다.

2) 피고는 위 표에서 인정한 것 이외에도 이DD는 아래에서 보는 바와 같은 적극 재산을 가지고 있었다고 주장하나，피고가 주장하는 이DD의 추가 적극재산은 실질적인 재산가치가 없거나 이DD가 그와 같은 재산을 보유하고 있었다고 인정할 증거가 없다.

가) EE엔터테인먼트 주식 2，000주

갑 제22호증의1，2，제30호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면， EE엔터테인먼트는 2010.12.31. 기준 자본금이 000원인 반면，부채가 000원에 달해 이미 자본잠식 상태였던 사실，위 회사는 2011.4.25. 폐업한 사실이 인정되고，위 인정사실에 의하면，이 사건 근저당권설정계약 당시 위 회사의 주식은 실질적인 재산가치가 없었다고 봄이 타당하다.

나) EE엔터테인먼트의 임대차보증금반환채권 000원 을 제4호증의 2의 기재에 의하면，이DD가 EE엔터테인먼트의 대표이사로서 2009.10.13.경 서울 강남구 OO동 607 소재 건물에 관하여 임대차보증금 000원，월 임대료 000원，월 관리비 000원의 임대차계약을 체결한 사실이 인정 된다. 그러나 이는 이DD 개인이 아닌 법인인 EE엔터테인먼트의 대표이사 자격에서 임대차계약을 체결한 것으로서 위 계약의 종료에 따른 임대차보증금반환채권은 EE엔터테인먼트의 재산이지 이DD 개인의 적극재산이라고 보기 어렵다.

다) 이 사건 주유소 중 GG주유소，HH주유소，IIII주유소의 임차보증금 및 시설비 합계 약 000원 상당 및 KK주유소，LL주유소의 임차보증금 및 시설비 합계 약 000원 상당. 피고는 이DD의 형사판결에 근거하여 이DD가 이 사건 주유소 및 KK주유소，LL주유소를 실질적으로 소유하고 있었으므로 위 주유소들의 임대료 및 시설 등 역시 이DD의 적극재산에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대，① HH주유소，JJ주유소，KK주유소，LL주유소는 이 사건 근저당권설정계약 체결 이전에 이미 폐업하였으므로[HH주유소 2010.10.31.(갑 제16호증 의 4)，하이돼 이 주유소 2009. 7.경 (갑 제18호증의 3)， KK주유소 2010. 3.경 ，2010.11. 1.경(갑 제12호증)] 재산가치가 있다고 볼 수 없고，② 그 밖에 GG주유소2와 OO주유소는 2011.1. 당시 영업을 하고 있기는 하였으나 그 실질적인 가치를 인정할 만 한 자료가 없고，이 사건 근저당권설정계약 체결 직후인 2011.3.경 내지 2011.4.경 폐업하였는바(갑 제15호증의 3，제17호증의 3)， 마찬가지로 실질적인 재산가치가 있다고 보기 어렵다.

라) 이DD 의 2010년도 종합소득 등 합계 000원 상당

을 제7，8호증의 각 기재에 의하면，이DD가 2010년도 종합소득 등 합계 000원의 소득을 올린 것은 사실이나，이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 위 소득을 소비하지 아니한 채 모두 보유하고 있었다고 인정할 증거가 없는 이상，위 소득금액이 이DD의 적극재산이라고 보기 어렵다.

3) 앞서 인정한 사실에 의하면，이 사건 근저당권설정계약 당시 이DD의 소극재산이 적극재산을 초과하므로 이DD는 채무초과 상태에 있었다고 인정된다[피고가 이 DD의 적극재산으로 포함되어야 한다고 주장하는 재산 중 주유소의 시설비 등을 적극 재산에 포함시키더라도 소극재산이 적극재산을 초과함은 마찬가지이다].

다. 사해행위의 성립

1) 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하며，특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 경우 그 담보물이 채무자 소유의 유일한 부동산인 경우에 한하여만 사해행위가 성립한다고 볼 수는 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2005다47106， 47113， 47120 판결 등 참조).

2) 이 사건에서 이DD는 채무초과 상태에서 2011.1.5. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 원고를 비롯한 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하였는바，이 사건 근저당권설정계약은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다.

3) 피고는，이DD가 사업의 계속추진을 위한 자금을 차용하기 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해준 것이므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하나，피고가 이 사건 근저당권설정계약 체결 이후 이DD에게 금원을 추가로 대여하였다고 인정할 증거가 없으므로，위 주장은 더 나아가 살필 펼요 없이 이유 없다.

4) 한편，이DD는 이 사건 주유소를 실질적으로 운영하는 자로서 이 사건 주유소의 명의상 대표자들에게 부가가치세 및 종합소득세 등이 부과되자마자 자신의 장모인 피고 앞으로 이 사건 근저당권을 설정해 주었는바，이DD는 위 주유소의 실제 운영자인 자신에게 이 사건 조세가 부과될 것을 충분히 예상할 수 있었고，이에 체납처분을 회피하기 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해준 것으로 보이므로，이DD의 사해의사 또한 인정된다.

라. 피고의 선의의 항변에 대한 판단

피고는 이DD에 대한 대여원리금을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받았을 뿐，이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 점을 알지 못하였다고 선의의 항변을 하나，이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들，① 피고와 이DD는 사위와 장모 사이로서 친인척 관계에 있는 점，② 이DD는 처남들인 윤TT，윤UU과 함께 이 사건 주유소를 포함한 다수의 주유소를 운영하였고，윤TT，윤UU은 주유소 운영과정에서 허위 세금계산서 수취 및 유사석유 제품 판매 등 불법행위를 분담하였던 점，③ 피고의 주장에 따르더라도 이DD에 대한 대여원리금이 2011.1. 당시 약 000원 남짓이었음에도 채권최고액을 그보다 약 3배에 이르는 000원으로 하여 이 사건 근저당권을 설정한 것은 통상의 거래관념에 비추어 상당히 이례적인 점 등을 종합하여 보면，피고는 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 점을 알았다고 봄이 타당하다.

마. 소결론

따라서 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고，그 원상회복으로서 피고는 이DD에게 이 사건 부동산에 관한 서울중앙지방법원 2011타경 34041호 부동산임의경매 사건에서 피고에게 배당된 000원의 배당금지급청구권을 양도하고，소외 대한민국에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.