소송대리인 법무법인 승민

담당변호사 한승협

2. B

부재자이므로 법정대리인 재산관리인 변호사 C

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 제주시 F 임야 2,771㎡(이하 '합병 전 토지'라 한다)에 관하여 1985. 11. 22. G 앞으로 1985. 11. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2014. 6. 3. H 앞으로 2014. 5. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2015. 4. 24. 원고 앞으로 2015. 4. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 순차로 마쳐졌다. 합병 전 토지는 2017. 7. 7.경 원고 소유의 제주시 I 임야 9,485㎡에 합병되었다.

나. 이 사건 제1, 2 묘지는 1914. 7. 10. B에게 사정된 미등기 토지인데, 이 사건 제1, 2 묘지의 토지대장 및 구토지대장에는 사정명의인인 B에 대하여 주소란에 'J'라고만 기재되었을 뿐 생년월일이나 정확한 주소는 기재되어 있지 않다. 지적 현황에 따르면, 분할 전 토지가 이 사건 제1 묘지를 둘러싸고 있고, 이 사건 제2 묘지는 분할 전 토지에 접하여 있다.

다. 원고가 제주지방법원(2017느단10110)에 위 B을 사건본인으로 하여 부재자 재산관리인 선임(개임)청구를 하여 위 법원은 2018. 5. 17. B의 재산관리인을 K 변호사에서 C 변호사로 개임하는 심판을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권 판단

가. 원고의 주장

G이 1985. 11. 21. 분할 전 토지를 매수한 이래 G, H, 원고가 순차로 분할 전 토지의 일부를 이루고 있는 이 사건 제1, 2 묘지를 점유해 왔다. 따라서 원고가 2018. 6. 4.을 기준으로 역산하여 20년간 이 사건 제1, 2 묘지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유함으로써 취득시효가 완성되었으므로, 이 사건 제1, 2 묘지의 사정명의인인 피고 B은 원고에게 이 사건 제1, 2 묘지에 관하여 2018. 6. 4. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 또 원고는 위 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 피고 B을 대위하여 피고 대한민국을 상대로 이 사건 제1, 2 묘지가 피고 B의 소유라는 확인을 구한다.

나. 피고 B에 대한 소

갑 제5호증의 2, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제1, 2 묘지의 사정명의인인 피고 B은 1920. 10. 1. 이미 사망한 사실이 인정되므로, 원고의 피고 B에 대한 소는 사망한 사람을 상대로 한 것으로 부적법하다.

다. 피고 대한민국에 대한 소

채권자 대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결 등 참조).

원고가 이 사건 제1, 2 묘지를 20년간 점유하여 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그로 인한 소유권이전등기청구의 상대방은 점유취득시효 완성 당시의 소유자라 할 것인데, 이 사건 제1, 2 묘지의 사정 명의인인 피고 B이 1920. 10. 1. 사망한 사실이 인정되므로, 피고 B은 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다. 그렇다면 원고의 피고 B에 대한 피보전권리가 인정되지 아니하므로 원고의 피고 대한민국에 대한 이 사건 채권자대위소송은 원고 적격이 없어 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 소는 부적법하여 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.