나. 금 기타 귀금속 밀수행위에 적용할 법률(=외국환관리법)

나. 금 기타 귀금속을 밀수입하는 소위는 특별법인 외국환관리법령에 의하여 처단하여야 하고 관세법 제137조 , 제181조 는 그 적용이 없다고 할 것이다.

원심판결이 인용한 제1심판결 채택증거를 살펴보면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 검사작성의 피고인 및 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서중의 자백이 고문 등으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 보이지 않으므로, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 공모의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유 (변호인의 상고이유 보충서기재상고이유는 그 제출기간도과 후에 제출된 것이어서 판단하지 아니한다)를 본다.

원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 인정할 수 있고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중의 자백이 고문으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 보이지 않으므로, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 관세를 포탈할 범의를 가지고 선박을 이용하여 물품을 영해내에 반입한 때에는 관세포탈죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것 이므로 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 그 판시 소위를 관세포탈미수죄에 의율한 조처는 정당하다. 소론은 위와 달리 실행의 착수를 인정하려면 선박에 적재한 화물을 양육하는 행위 또는 그에 밀접한 행위가 있어야 한다는 독자적인 견해에서 원심판결에 관세포탈미수죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리오해가 있다는 것이니 받아들일 수 없다.

3. 다음 직권으로 살피건대, 피고인 1에 대한 원심판결 및 원심이 유지한 피고인 2에 대한 제1심판결은 피고인들이 금괴를 밀수입하려다 미수에 그친 각 소위가 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항 , 제4항 제2호 , 관세법 제182조 제2항 , 제181조 본문전단의 무면허수입미수의 죄와 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항 전단 의 관세포탈미수의 죄 및 방위세법 제13조 제1항 , 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항 전단 의 방위세포탈미수의 죄에 각 해당하고 위 각 죄는 서로 상상적 경합범의 관계에 있는 것이라고 판단한 다음 (피고인 1에 대하여는 그밖에 제1심판시 제12의 소의가 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있음을 인정하였다)형이 무거운 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항 , 제4항 제2호 , 관세법 제182조 제2항 , 제181조 본문전단 의 무면허수입미수의 죄에 정한 형으로 각 처단하고 있다.

그러나 외국환관리법 제27조 , 제4조 제6호 , 같은법시행령 제34조 에 의하면 재무부장관의 정하는 바에 의하여 허가를 받은 자는 금 기타의 귀금속을 수출 또는 수입할 수 있도록 규정하고 있고 이에 위반하여 수출입하는 자에 대하여는 같은법 제35조 로 벌칙을 규정하고 있으므로 금 기타의 귀금속을 밀수입하는 소위는 특별법인 외국환관리법령에 의하여 처단하여야 하고 관세법 제137조 , 제181조 는 그 적용이 없다 고 할 것인바( 당원 1976.6.22 선고 76도582 판결 ; 1978.6.27 선고 78도925 판결 등 참조), 이 사건 금괴를 밀수입하려다 미수에 그친 그 소위에 대하여 무면허수입미수의 죄에 해당한다고 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 , 제4항 제2호 , 관세법 제182조 제2항 , 제181조 본문전단 을 각 적용한 원심판결은 위 외국환관리법위반죄와 무면허수입죄와의 관계를 오해한 것이라 할 것이고 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

그러므로 피고인 2의 양형부당에 대한 상고이유와 그 변호인의 무면허수입죄에 있어서의 착수시기에 관한 법리오해에 대한 상고이유를 판단할 것없이 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

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관련문헌