원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 대표이사인 원고 3의 사위로서 원고 3을 대신하여 사실상 소외 회사를 경영하여 온 사실, 소외 1은 소외 회사의 자금 흐름상 장차 추가 대출을 받을 필요가 있다고 예상되자, 거래은행 직원의 권유에 따라 향후 대출에 대비하여 회사에 보관되어 있던 대표이사의 법인인감과 원고들을 포함한 주주 및 이사들의 인장을 이용하여 소외 회사의 자본금을 미리 허위로 증자하여 두기로 하고, 원고들을 비롯한 주주들 또는 이사들과 아무런 상의 없이, 2001. 12. 17. 보통주식 60,000주를 1주당 5,000원으로 발행하기로 하는 내용의 임시주주총회회의록과 이사회회의록을 각 임의로 작성한 사실, 소외 1은 2001. 12. 27. 같은 방법으로 인장을 도용하여 이 사건 증자로 발행하는 신주 60,000주에 대하여 원고들을 제외한 나머지 주주들( 소외 2 외 4인, 이하 ‘ 소외 2 등’이라 한다)이 배정주식 일부 또는 전부를 포기한다는 내용의 신주인수포기서와 이를 원고들이 인수한다는 내용의 주식인수증을 임의로 작성한 사실, 소외 회사는 2001. 12. 28. 소외 회사의 법인등기부에 발행할 주식 총수를 1,000,000주, 발행주식 총수를 70,000주, 자본총액을 3억 5,000만 원으로 하는 변경등기를 마치고, 2001 사업연도 법인세 신고를 하면서, 2001. 12. 27. 신주 60,000주를 유상증자하였고, 그 중 원고 1, 2가 각 12,500주를, 원고 3이 15,000주를, 원고 4가 19,500주를, 소외 2가 500주를 각 인수하였다는 내용의 주식변동상황명세표 및 주주명부를 제출한 사실, 피고는 원고들이 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있었던 주식 수를 초과하여 주식을 인수한 것이 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조 제1항 제1호 (다)목 소정의 증여의제에 해당한다고 보아 2003. 11. 10. 원고들에게 이 사건 증여세부과처분을 한 사실, 한편 소외 2는 2003. 9. 1.경 영등포세무서장으로부터 ‘주식 등 변동에 관한 소명자료 제출안내’를 받고 이 사건 증자사실 및 그로 인하여 자신의 소외 회사에 대한 주식보유 지분이 종전의 15%에서 2.86%로 축소된 사실을 알게 되자, 2003. 9. 22. 소외 1을 추궁하여 동인으로부터 ‘대표이사나 다른 이사들, 주주들과 상의 없이 자신이 소지하고 있던 대표이사 등의 인장을 이용하여 허위로 주주총회의사록 및 이사회의사록을 작성하였음을 자인한다’는 취지의 확인서를 작성 받은 다음, 2003. 11. 11. 소외 회사를 상대로 위 임시주주총회결의 및 이사회결의의 부존재확인을 구하는 소송(이하 ‘이 사건 결의부존재확인소송’이라 한다)을 제기하였고, 위 소송에서 2004. 4. 8. 원고 승소판결이 선고되어 확정되었으며, 2004. 4. 15. 법원의 등기촉탁으로 소외 회사의 발행할 주식 총수, 발행주식 총수 및 자본 총액 등이 이 사건 증자 이전 상태로 회복된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 증자를 위한 소외 회사의 주주총회 및 이사회가 적법하게 개최되지 않았고, 원고들이 실제로 신주를 인수한 바 없으며, 원고들을 포함한 주주들 또는 이사들이 소외 1의 이 사건 증자와 관련한 주주총회 및 이사회의 각 의사록 작성, 주금납입, 변경등기 등 제반행위를 사전에 동의하거나 사후에 추인한 것이라고 볼 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 증자는 처음부터 부존재하였던 것이라 할 것이고, 따라서 이 사건 증자로 인한 이익이 원고들에게 실질적으로 귀속된 바 없으므로, 이 사건 증자가 유효하게 존재함을 전제로 법 제39조 제1항 제1호 (다)목 의 증여의제 규정을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

법 제39조 제1항 제1호 (다)목 소정의 신주의 초과 배정에 의하여 증여의제의 과세원인이 발생하여 증여세부과처분이 있은 후에 증자에 관한 주주총회결의나 이사회결의의 부존재확인소송의 승소판결이 확정되고 그로 인하여 법인등기부에 발행주식 등이 증자 이전의 상태로 회복되었다고 하더라도, 그 판결이 당사자 사이에 담합하여 실제로 주주총회결의나 이사회결의가 부존재하는 것이 아님에도 부존재하는 것처럼 제소하여 받은 것이라면 증여세부과처분에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98두2164 판결 , 2001. 3. 27. 선고 99두10377 판결 등 참조).

그런데 원심의 사실인정과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 증자는 외관상 정상적으로 이루어진 것으로서 이 사건 증여세부과처분시까지 약 2년 간 원고들은 물론 다른 주주들로부터도 아무런 이의제기가 없었던 점, 단순히 대출을 위한 것이라면 소외 2 등이 신주인수권을 전부 또는 일부 포기하고 그 신주를 원고들에게 배정하여 주주들간의 주식보유비율을 바꿀 이유가 없는 점, 소외 2 등이 신주인수권을 포기하였음을 이유로 그 신주를 원고들에게 배정하는 것은 원고들에게 이익이 되는 행위일 뿐 아니라 원고들은 소외 1의 처가식구들로서 소외 1이 원고들에 대하여 이 사실을 은폐할 이유가 없고, 한편 위와 같은 행위는 법인등기부의 열람 등에 의하여 조만간 발각될 수밖에 없는 것이어서, 소외 1이 소외 2 등의 명시적, 묵시적 양해 없이 서류 위조 등의 범행을 감행하였다는 것이 쉽게 납득이 가지 않는 점, 소외 회사의 대표이사인 원고 3, 이사인 소외 2와 원고 4는 이 사건 증자 이후 2001 사업연도 및 2002 사업연도 법인세 신고시 주식 등 변동상황명세표와 재무제표 등을 통하여 이 사건 증자 사실을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점, 소외 2는 영등포세무서장으로부터 2003. 9. 1.경 ‘주식 등 변동에 관한 소명자료 제출안내’를 받았음에도 별다른 조치를 취하지 않다가 이 사건 증여세부과처분 다음날 이 사건 결의부존재확인소송을 제기한 점, 위 소송 과정에서 소외 회사가 적극적으로 다투지 아니하여 1회 변론기일에 변론종결된 상태로 원고승소 판결이 선고되어 확정되었고, 이 사건 결의와 관련하여 주주들이 소외 1을 고소하였거나 소외 1이 형사처벌을 받았다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 결의부존재확인소송은 이 사건 증자가 유효함에도 이 사건 증여세부과처분 직후 조세부담을 회피하고자 소외 2가 원고들 또는 소외 회사와 담합하여 제기한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 증자가 처음부터 부존재하여 이 사건 증여세부과처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.