나.위 법률조항이 명확성의 원칙에 반하는지 여부(적극)

나.이 사건 법률조항이 “그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다”고 규정한 것이, 법정형의 최고가 사형이므로 그 이하의 형벌까지 모두 선고할 수 있다는 의미인지, 아니면 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 규정되어 있는 법정형 외에 사형이 법정형으로 추가된다는 의미인지 불명확하므로 형벌법규의 명확성 원칙에도 반한다.

국가보안법 제7조 제5항·제1항

헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570

헌재 1996. 11. 28. 95헌바1 , 판례집 8-2, 537

나. 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741

당해사건　서울지방법원 99노12040 국가보안법위반(찬양·고무등)

가. 사건의 개요

(1)당해사건의 피고인 홍○선(이하 “피고인”이라 한다)은 출판사대표로서 1996. 11.경부터 1998. 11.경까지의 기간 동안 “진정한 마르크스주의 전통은 무엇인가”, “트로츠키 사상의 이해”, “우리가 알아야 할 코민테른 역사”, “동성애자 － 억압의 역사”, “레닌 Ⅰ”, “마르크스의 혁명적 사상”등의 서적을 판매하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 죄(찬양·고무등)를 범하였다고 인정되어 1999. 1. 26. 서울지방법원에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 자격정지 1년을 선고받았으며, 이에 검사가 불복, 항소하였으나 1999. 4. 20. 서울고등법원에서 항소기각 판결이 선고됨으로써 1999. 4. 28. 위

판결이 확정되었다.

(2)그런데, 피고인은 1999. 4. 21.부터 같은 해 6. 8.까지 사이에 또다시 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전, 선동하는 행위를 할 목적으로 위와 같은 서적을 판매하고, 판매하고 남은 서적 및 그와 같은 내용이 포함된 유인물 등을 소지하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 죄(찬양·고무등)를 범하였다고 하여 1999. 12. 2. 서울지방법원에서 징역 1년 및 자격정지 1년을 선고받았고, 이에 피고인이 불복하여 항소하기에 이르렀는데, 항소심 법원은 위 항소심 재판의 전제가 되는 국가보안법 제13조가 헌법에 위반된다며 2002. 4. 25. 직권으로 위헌여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

제청법원은 국가보안법 제13조 전부에 대하여 위헌제청을 하였으나, 위 규정 중 항소심 재판의 전제가 되는 부분은 전범(前犯), 후범(後犯) 모두 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 부분에 한 한다 할 것이고, 그것이 나머지 법률조항들과 위헌성 판단에 있어 완전히 동일한 심사척도와 법리가 적용된다거나, 서로 필연적인 연관관계가 있다거나, 그 적용의 전제가 된다고는 볼 수가 없어 심판의 대상을 국가보안법 제13조 전부에 대하여 확장할 것은 아니다. 다만 전범(前犯)에 관한 부분은 일종의 신분에 관한 규정이므로 후범(後犯)에 관한 부분만 국가보안법 제7조 제5항, 제1항으로 한정하는 것이 신분범의 특수성에 상응한다 할 것이다.

따라서 이 사건의 심판대상은 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정된 것) 제13조 중 “이 법, 군형법 제13조·제15조 또는 형법 제2편 제1장 내란의 죄·제2장 외환의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료하지 아니한 자 또는 그 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자가 … 제7조 제5항, 제1항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다.” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이며, 그 규정 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

제13조(특수가중) 이 법, 군형법 제13조·제15조 또는 형법 제2편 제1장 내란의 죄·제2장 외환의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료하지 아니한 자 또는 그 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자가 제3조 제1항 제3호 및 제2항 내지 제5항, 제4조 제1항 제1호 중 형법 제94조 제2항·제97조 및 제99조, 동항 제5호 및 제6호, 제2항 내지 제4항, 제5조, 제

6조 제1항 및 제4항 내지 제6항, 제7조 내지 제9조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다.

제7조(찬양·고무등)①국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

② 내지 ④ 생략

⑤제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.

⑥, ⑦ 생략

2. 제청법원의 위헌심판제청이유

가.국가보안법 제13조의 취지는 반국가적 범죄행위로 인하여 이미 처벌을 받은 자가 반성하지 아니하고 비교적 단기간 내에 또다시 반국가적 범행을 저지르는 것은 그에 대한 비난가능성이 높고, 따라서 책임이 가중됨은 물론 행위의 위험성도 매우 크므로 이를 가중처벌하려는 것으로 보이나, 생명권의 완전한 박탈을 의미하는 사형은 비례의 원칙에 따라 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피한 예외적인 경우에만 인정되어야 할 것인데, 국가보안법 제13조와 같이 국가보안법 재범자에 대한 법정최고형을 그 행위의 불법과 적정한 비례관계가 있는지에 대한 개별적인 판단을 배제한 채 다양한 범죄 유형에 관계없이 일률적으로 사형으로 정한 것은 위와 같은 입법취지를 감안하더라도 헌법상의 비례의 원칙에 반한다 할 것이다.

나.이 사건 법률조항은 “그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다”고 규정하고 있는바, 이 사건에서와 같이 법정형이 7년 이하의 징역으로 정하여져 있는 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 찬양·고무등의 경우 이 사건 법률조항에 의한 특수가중을 할 경우 그 처단형을 ‘사형·무기 또는 1월 이상의 징역’으로 할 것인지, 아니면 그 최고형만을 사형으로 하여 ‘사형 또는 7년 이하의 징역’으로 할 것인지 명확하지 아니하므로 형벌법규의 명확성 원칙에도 반한다.

3. 판　단

가. 이 사건 법률조항의 입법과정과 그 배경

국가보안법은 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 단체를 구성하는 등 국가안보를 위태롭게 하는 각종의 행위를 처벌하려는 목적으로

1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되어 5차례의 개정을 거친 후 1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정 되면서 이 사건 법률조항이 신설되었다. 국가보안법이 1980. 12. 31. 전문개정된 이유는, 반공법과 국가보안법은 그 성격이 유사하고 중복된 조문이 많으므로 반공법을 폐지하여 이를 국가보안법에 통합함으로써 국가의 안전보장을 침해하는 범죄의 처벌·예방에 일원화를 기하기 위한 것이었다.

그런데 1980. 12. 31. 폐지되기 전의 반공법(1962. 9. 24. 법률 제1152호로 개정된 것)은 제9조의2에 “재범자의 특수가중”이라는 제목 하에 “이 법, 국가보안법, 군형법 제13조·제15조, 특수범죄처벌에관한특별법 제6조 또는 형법 제2편 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄를 범하여 유죄의 판결을 받은 자가 형의 집행 중 또는 그 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년 내에 제3조, 제4조 제1항·제2항·제4항·제5항, 제5조, 제6조 제1항·제2항·제5항·제6항 또는 제7조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다.”는 규정을 두고 있었고, 1980. 12. 31. 전문개정되기 전의 국가보안법(1962. 9. 24. 법률 제1151호로 개정된 것, 이하 “구 국가보안법”이라 한다)도 제10조의2에 “재범자의 특수가중”이라는 똑같은 제목 하에 “본법, 반공법, 군형법 제13조, 제15조, 특수범죄처벌에관한특별법 제6조의 죄 또는 형법 제2편 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄를 범하여 유죄의 판결을 받은 자가 형의 집행 중 또는 그 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년 내에 제1조 제3호, 제3조 제3호, 제4호, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조 또는 제10조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다.”는 규정을 두고 있었다. 즉 반국가적 범죄 재범자의 특수가중에 관하여 반공법과 구 국가보안법의 양 조문이 서로 분담하고 있었던 것을 1980. 12. 31. 반공법을 폐지하고 구 국가보안법을 전문개정하면서 국가보안법 제13조로 통합한 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 국가보안법에 신설된 것은 1980. 12. 31.이지만, 반공법과 구 국가보안법에 있던 조문이 반공법이 폐지되면서 국가보안법에 통합된 것이므로 실질적으로 이 사건 법률조항의 신설시기는 1962. 9. 24.로 거슬러 올라간다 할 것이다. 그리고 이 사건 법률조항은 1980. 12. 31. 국가보안법에 규정된 이후 지금까지 그 내용이 개정된 바가 없다.

반공법 제9조의2와 구 국가보안법 제10조의2의 1962. 9. 24. 당시 신설이유를 보면 “국가의 존립과 안전을 위태롭게 하는 반국가적 범죄에 대하여는 국가보안법, 반

공법 등에 의하여 상당히 중한 형으로 처벌하도록 되어 있으나 아직도 미전향자에 의한 반국가적 범죄가 반복되고 있으므로 그러한 반복적인 행위에 대하여는 특히 그 법정형의 최고를 사형으로 하여 보다 중하게 다루게 함으로써 재범을 미연에 방지하고 국가의 안전을 보장하려는 것”으로 되어 있다(각 개정법률안 제안이유). 당시는 5·16 군사혁명에 의하여 국회는 해산되었고 현역군인으로 구성되는 ‘국가재건최고회의’가 설치되어 그것이 입법·사법·행정을 장악한 최고통치기구로서 2년 7개월 동안 활동하던 시기였다. 이 시기의 이념은 반공, 빈곤추방, 그리고 안정과 번영이었고, 이러한 시대적 배경하에 반국가적 범죄를 저지른 자에 대한 처벌을 강화하고자 했던 입법자의 의도가 이 사건 법률조항으로 나타난 것이다.

나. 비례의 원칙 위반 여부

(1) 책임과 형벌간의 비례 원칙

우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230).

입법자가 형벌이라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의 경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면 이는 비례의 원칙을 일탈한 것으로 헌법상 용인될 수 없다.

법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만(헌재 1995. 10. 26. 92헌바45 , 판례집 7-2, 397, 404; 헌재 1999. 5. 27. 96헌바16 , 판례집 11-1, 529, 538-539), 국회의 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 판례집 4, 225, 230) 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인

정되는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형성을 잃은 것이 명백하다면, 그러한 입법의 정당성은 부인되고, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 반하여 위헌적인 법률이 될 것이다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 583).

(2) 이 사건 법률조항의 경우

반국가적 범죄를 저지른 자가 그로 인한 처벌을 받았음에도 불구하고 다시 반국가적 범죄를 저질렀다면 그에 대한 비난가능성이 높고 따라서 책임이 가중되어야 할 것이다. 이 사건 법률조항은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 그 입법목적으로 한다(국가보안법 제1조 제1항 참조). 그러나 이러한 입법목적 달성을 위해 아무리 중벌이 요구된다 하더라도 사형이라는 형벌은 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 인정되어야 할 것인데(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1 , 판례집 8-2, 537, 546), 단지 반국가적 범죄를 반복하여 저질렀다는 이유만으로 다시 범한 죄가 국가보안법 제7조 제5항, 제1항과 같이 비교적 경미한 범죄라도 사형까지 선고할 수 있도록 한 것은 그 법정형이 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 정당성을 잃은 것이고, 이러한 형의 불균형은 반국가적 범죄로부터 국가 및 국민을 보호한다는 위와 같은 입법목적으로도 극복할 수는 없는 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 인간의 존엄과 가치를 존중하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 정하여야 한다는 실질적 법치국가의 이념에 반한다.

물론 이 사건 법률조항에 따라 사형을 선고할 것인지의 여부는 법관의 양형재량권 범위 내에 속하는 문제이므로 법정형에 사형을 추가하더라도 큰 문제는 없을 것이라는 논리도 가능하다. 그러나 법정형의 문제에 있어 상한과 하한은 모두 결정적으로 중요한 것이고, 양형재량권은 법정형의 상한과 하한이 어느 정도 합리적으로 정해져 있을 때 의미가 있는 것이다. 또한 이 사건 법률조항이 법정형의 상한을 사형으로 정함으로써 사형 선고를 가능하게 하고 있다는 것 자체가 위험성을 내포하고 있는 것이다.

다. 명확성 원칙 위반 여부

(1) 우리 헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위

로 소추되지 아니한다고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748 참조).

(2)그런데 이 사건 법률조항이 “그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다”고 규정한 것을, 법정형의 최고가 사형이므로 그 이하의 형벌까지 모두 선고할 수 있다는 의미로 해석할 것인지, 아니면 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 규정되어 있는 법정형 외에 사형이 법정형으로 추가된다는 의미로 해석할 것인지 불명확하다.

즉 법정형이 7년 이하의 징역으로 정하여져 있는 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 위반죄에 있어서 이 사건 법률조항에 의한 특수가중을 할 경우 그 법정형을 ‘사형·무기 또는 1월 이상의 징역’으로 할 것인지, 아니면 그 최고형만을 사형으로 하여 ‘사형 또는 7년 이하의 징역’으로 할 것인지 명확하지 않다.

나아가 더 큰 문제는 어느 쪽으로 해석하든지 문제점이 있다는 것이다. 즉 전자로 해석할 때는 이 사건 법률조항이 실질적으로 절대적 부정기형을 정한 것이나 마찬가지여서 그 자체로 형벌법규의 명확성 요청에 반하고, 후자로 해석할 때는 우리 형벌법규 가운데 사형이 법정형으로 규정되어 있는 범죄는 그 법정형이 보통 ‘사형, 무기 또는 ○년 이상의 징역’이라고 되어 있는데 반해 이 사건 법률조항은 법정형의 중간에 공백이 생기게 되어 형벌법규 체계상 용인할 수 없는 법정형의 모순이 나타나게 된다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 형벌법규의 명확성 원칙에 반한다고 할 것이다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 비례의 원칙 및 명확성의 원칙에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

권　성 김효종 김경일(주심) 송인준 주선회