그러므로 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다.

1. 본안전항변에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고들의 망 소외인에 대한 채권이 존재한다고 판단하여, 채권자대위권에 기한 원고들의 주위적 청구가 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 공사도급계약 정산 등에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다.

2. 무효의 등기가 아니라는 주장에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기의 부기등기는 조세포탈 등의 목적에 따라 피고 명의로 마쳐진 것으로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호 의 예외조항에 해당하지 아니하므로 무효이고, 또한 이 사건 가등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)의 적용을 받는 담보가등기여서, 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하고 마쳐진 이 사건 등기 역시 무효라고 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 없다.

3. 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 관하여

가. 가등기담보법 제3조 , 제4조 의 각 규정에 비추어 볼 때, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조 , 제4조 에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다 ( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160 판결 등 참조).

그러므로 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 그 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다.

나. 원심의 이 부분 설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 화해권고결정의 효력, 채권자취소권의 피보전채권 성립시기, 실체관계에 부합하는 유효한 등기, 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차 등에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고보조참가인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.