상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여,

원심결은 직권조사한 바에 의하면 피상고인의 등록 (번호 1 생략) 상표 KITKAT 의 사용상 표인[그림1] 은 1984.3.7. 등록 (번호 2 생략)로서 등록된 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있음은 소론과 같다.

기록에 의하면 피상고인은 상고인의 등록상표 (번호 3 생략) 의 사용상표인 는 피상고인의 위 사용상표를 고의로 모방한 유사한 것으로 그 취소를 구한다 하고 초심이래 피상고인의 위 실사용 인용상표는 위 등록상표 (번호 1 생략)의 연합상표로서 1981.7.5 등록출원하여 같은해 11.24 그 출원 공고가 있었음을 주장하고 그 입증으로 갑 제6호증인 상표공고 사본을 제출하고 있음이 분명하다. 위와 같이 피상고인의 위 인용의 그 사용상표와 상고인 위 사용상표가 유사하다는 것이 이 사건 제기당시부터 쟁점으로 등장되고 있었던 바이며 피상고인은 그 주장을 이유있게 하는 방법으로 위 인용의 사용상표의 등록출원과 그 출원공고 있었음을 진술하고 상고인은 이에 대하여 그 유사성과 상품출처 내지 품질의 오인, 혼동을 일으킬 염려를 부정, 반박하였음이 기록상 또한 명백한 바이니 위 인용, 사용상표는 조만간에 그 등록이 상고인에게 능히 예칙되는 사항이라 할 것이다. 상표법 제51조 에서 준용하는 특허법 제119조 에서 직권심리주의를 채택하고 이 경우에는 당사자 또는 참가인에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 한 취지는 당사자 또는 참가인이 전혀 예상하지 못한 이유로 그 이익을 침해당하는 일이 없도록 함과 동시에 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지, 확보하려는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이라 함은 소론이 지적하는 바와 같으나 앞에서 본 바와 같이 피상고인의 인용, 사용 상표는 등록출원 및 출원공고가 있었던 이상 그 등록은 예상되었던 사실일 뿐 아니라 그 등록여부는 이 사건에서 쟁점아닌 부수적인 것임을 감안할 때 원심결이 그 등록사실을 직권으로 단정하였다 하여 상고인에게 예기치 못한 불이익을 주었다고 할 수 없으므로 강행규정 위반을 들고있는 소론은 채택할 바 못된다 .

2. 제2, 3점에 대하여,

원심결이 위 인용의 사용상표와 본건 사용상표를 전체적, 이격적, 객관적으로 대비, 관찰할 때 양자는 상품출처나 품질의 혼동, 오인을 생기게 할 염려가 있는 유사한 것이라고 단정하고 동일한 초코렛 상품에 고의로 선출원의 인용, 사용상표와 유사한 상표를 사용하였다고 설시하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하건대 그 조치는 정당하다고 수긍되며 거기에 소론과 같은 심리미진이나 상표의 유부판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심결은 그 이유에서 위 양 상표를 사용한 초코렛의 표장지에 있어 양 상표를 시현한 배경도시의 물체의 모양, 색깔과 부수적인 문자 및 도형 등에 약간의 차이가 있어도 위 유사성에 지장을 주는바 못된다고 부가설명을 하고 있으나 이 점은 유사성을 인정하는 과정의 설명이지 상표의 유부를 판단함에 있어 그 도시된 배경을 전체적, 이격적, 객관적으로 대비, 관찰한 것이 아님이 뚜렷하다. 그리고 소론은 상고인의 1984.3.22. 등록 (번호 4 생략)인 상표를 직권심리 아니한 점을 탓하고 있으나 이는 원심당시까지 주장한 바 없을 뿐 아니라 본건에서 이 상표의 취소를 구하고 있지 아니함이 또한 분명한 바에야 이에 대한 심리를 할 필요도 없다고 할 것이니 위 소론들은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.