구 종자산업법(2003. 12. 11. 법률 제6999호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)은 제2조 제9호 에서 “실시”라 함은 보호품종의 종자를 증식·생산·조제·양도·대여·수출 또는 수입하거나 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 ‘증식 등’이라 한다)을 하는 행위를 말한다고 정의하고, 제57조 제1항 본문에서 “품종보호권자는 업으로서 그 보호품종을 실시할 권리를 독점한다”고, 제2항 본문에서는 “품종보호권자는 제1항 에 규정된 권리 외에 업으로서 그 보호품종의 종자의 수확물 및 그 수확물로부터 직접 제조된 산물에 대하여도 실시할 권리를 독점한다”고 각 규정하는 한편, 제13조의2 제1항 에서 “ 제11조 의 규정에 의하여 농림부령으로 품종보호를 받을 수 있는 작물의 속 또는 종을 정할 당시에 이미 알려진 품종으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 그 품종보호를 받을 수 있는 작물의 속 또는 종으로 정하여진 날부터 1년 이내에 품종보호 출원을 한 경우 제13조 제1항 의 규정에 불구하고 신규성이 있는 것으로 보아 이 법에 의한 품종보호를 받을 수 있다”고, 제3항 에서 “ 제1항 각 호의 1 에 해당하는 품종으로서 제55조 제1항 의 규정에 의하여 설정등록된 품종보호권은 당해 품종보호 출원일 전에 행하여진 실시에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다”고 각 규정하고 있다.

이와 같이 법 제57조 제2항 이 품종보호권의 효력이 미치는 범위를 ‘보호품종의 종자의 수확물 및 그 수확물로부터 직접 제조된 산물의 실시’에까지 확대하고 있으나 원래 보호품종의 실시라 함은 보호품종의 종자의 증식 등을 하는 행위를 의미하는 점, 법 제13조의2 가 알려진 품종에 대해서 신규성의 요건에도 불구하고 일정한 요건을 갖춘 경우 품종보호를 받을 수 있도록 허용하면서도 품종보호 출원일 전에 그 알려진 품종을 이미 실시하고 있는 자를 보호하기 위하여 알려진 품종의 품종보호권의 효력을 제한하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 알려진 품종의 품종보호 출원일 전에 당해 품종의 종자를 육성하여 품종보호 출원일 후에 그 수확물을 수확·출하하는 행위 등에는 알려진 품종의 품종보호권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 할 것이다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 알려진 품종인 이 사건 보호품종에 대한 품종보호 출원일 전에 이 사건 보호품종의 묘목을 식재한 후 그 품종보호 출원일 이후에 그 묘목으로부터 수확물인 절화장미를 수확·출하하는 행위에는 이 사건 보호품종의 품종보호권의 효력이 미치지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 품종보호권의 효력 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

이 사건 계약이 화해계약이어서 착오를 이유로 하여 이를 취소하지 못한다는 주장은 원심에서 하지 않았던 새로운 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 나타난 이 사건 계약의 체결 경위 및 그 내용에 비추어 보면 이 사건 계약을 화해계약으로 보기도 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

원고가 이 사건 보호품종에 대한 품종보호 출원일 전에 이 사건 보호품종의 묘목을 식재한 후 그 품종보호 출원일 이후에 그 묘목으로부터 수확물인 절화장미를 수확·출하하는 행위에 이 사건 보호품종의 품종보호권의 효력이 미치지 않음은 위에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 계약을 취소할 수 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

또한, 기록에 나타난 이 사건 계약의 체결 경위 및 그 내용에 비추어 보면, 이 사건 계약은 이 사건 보호품종의 품종보호 출원일 전에 원고가 식재한 이 사건 보호품종의 묘목에 대한 로열티 지급에 관한 사항을 정하기 위한 것이어서, 이 사건 계약 제3조에서 피고의 허락 없이 새로 식재한 이 사건 보호품종의 묘목에 대한 손해배상예정에 대하여 정하고 있다고 하더라도 이는 로열티 지급약정에 부수하여 체결된 약정에 지나지 않고, 로열티 지급약정이 취소되는 경우 이 부분만을 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 있었다고 보기도 어려우므로, 이 사건 계약 전부가 취소되었다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 착오로 인한 계약취소에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제4점에 관하여

이 사건 계약이 전부 취소되었음은 위에서 본 바와 같고, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약에서 정한 로열티 금액이 이 사건 보호품종의 묘목에 대한 통상적인 로열티 금액인 것으로 보이는 점, 이 사건 계약 체결일인 2003. 12. 23.과 불법행위시인 2004. 3.이 시간상 그다지 멀리 떨어져 있지 않은 점, 피고가 1999. 5. 25. 제3자와 체결하면서 정한 장미묘목에 대한 로열티 금액이 1주당 1,300원으로 원심이 인정한 1주당 1,430원과 큰 차이가 없고, 그 기간 동안 로열티 금액에 큰 변동이 있었던 것으로 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약에서 정한 로열티 금액 상당액을 기준으로 재산상 손해액을 정하고 피고에게 별도로 품종보호권 침해로 인한 재산상 손해액에 대한 입증을 촉구하지 않은 원심에 석명권 불행사의 위법이 있다고 보기도 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.