[2] 사법시험 제1차 시험 불합격 처분 후 새로 실시된 제1차 시험에 합격한 경우, 그 불합격 처분의 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)

1. 원고 1, 2, 3, 4의 상고이유에 대한 판단

객관식 택일형 시험문제에 있어서 출제의도와 답항선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가되어야 하므로 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그러한 객관적 출제의도와 답항선택의 지시사항은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이라고 보아야 할 것이므로, 응시자로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시시항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 하는 것이고, 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하다고 하더라도, 그것이 평균수준의 응시자에게 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도의 파악과 정답선택에 있어 장애를 주지 않을 정도에 그친다면, 특별한 사정이 없는 한, 출제행위에 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 할 수 없으며 ( 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다35534 판결 참조), 또한 견해가 나누어져 있고 어느 견해에 의하면 정답항이 없고 다른 견해에 의하면 정답항이 있는 경우에는 응시자는 정답항이 있는 견해에 따라 답항을 선택하라는 출제자의 묵시적인 지시사항이 있는 것으로 보아 문제를 풀어야 할 것이다 ( 대법원 2002. 10. 8. 선고 2001두335, 342, 359 판결 참조).

원심은, 공동상속인 중에 초과특별수익자가 있는 경우 유류분권자의 유류분침해액 산정요소인 순상속분액을 산정함에 있어 유류분권자가 실질적으로 받을 구체적 상속분을 기준으로 하는 견해에 의하면 정답항이 없고, 반면에 법정상속분을 기준으로 하는 견해에 의하면 정답항이 있는 이 사건 시험문제에 관하여, 사법시험에 응시한 평균수준의 응시자라면 어느 일방의 계산방법에 의하여 산출되는 정답항을 선택하라는 출제자의 묵시적 지시를 충분히 파악하여 그 지시가 있는 것으로 보아 그에 따라 산출되는 정답항을 정답으로 선택하여야 할 것이고, 피고로서도 객관식 문제의 특성상 일방의 계산방법에 의하여 산정된 정답항만을 정답항으로 선정할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 시험문제의 정답사정이나 출제의 오류로 인한 재량권 일탈·남용은 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유류분권자의 순상속분 산정방법에 관한 법리오해 및 심리미진, 객관식 시험문제 출제의 재량권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원고 5의 상고이유에 대한 판단

사법시험법 제7조 , 제10조 의 규정을 종합하여 보면, 사법시험 제1차 시험에 합격하였다고 할지라도 그것은 합격자가 당회의 제2차 시험과 차회의 제2차 시험에 응시할 자격을 부여받을 수 있는 전제요건이 되는 데 불과한 것이고, 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의 지위가 달라지는 것이 아니므로, 제1차 시험 불합격 처분 이후에 새로이 실시된 사법시험 제1차 시험에 합격하였을 경우에는 더 이상 위 불합격 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누2685 판결 참조).

원심이 같은 취지에서, 이 사건 불합격처분 이후 제49회 사법시험 제1차 시험에 합격한 원고 5가 이 사건 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.

한편, 원심이 원고 5의 이 사건 소를 부적법 각하한 제1심판결을 그대로 유지한 이상, 원고 5의 본안의 당부와 관련된 주장은 적법한 상고이유로 될 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.