2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고와 소외 2( (주민번호 생략)) 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1998. 6. 8. 체결된 증여계약을 800,000,000원의 한도 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 3호증, 갑제4호증의 1, 2, 을제1호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 파산자 새한종합금융 주식회사(이하 ‘새한종금’이라고 한다)는 1996. 11. 5.경 대한중석 주식회사에 인수되어 위 회사가 속한 거평그룹의 계열회사가 되었는데, 1998. 5. 15. 업무정지명령을 받고, 1998. 8. 19. 영업인가가 취소되었으며, 1999. 8. 15. 서울지방법원 99하122호로 파산선고 를 받아, 소외 4, 5를 거쳐 2001. 12. 18. 원고가 파산관재인으로 선임되었다.

나. 새한종금은 1998. 7. 24. 소외 2를 상대로 동인이 1997. 1. 14.부터 1998. 5. 15.까지 새한종금의 이사로 근무하면서 새한종금에 가한 손해배상을 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송의 결과 새한종금의 소외 2에 대한 손해배상채권은 2,824,080,000원으로 확정되었다.

다. 한편, 소외 2는 그 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 처인 피고와 사이에 1998. 6. 8. 증여계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 피고에게 1998. 6. 9. 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

피고는 다음과 같은 사유들을 들어 2003. 6. 3. 제기된 이 사건 소송은 사해행위가 있음을 안 날로부터 1년의 제척기간을 경과하여 제기된 부적법한 소라고 주장한다.

(1) 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소는 파산관재인을 기준으로 사해행위를 알았는지 여부를 판단하여야 하는바, 원고는 2001. 11. 12. 대동은행의 파산관재인으로서 사해행위취소권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 알고 있었으므로, ① 원고가 새한종금의 파산관재인이 된 때 또는 ② 원고가 새한종금의 소외 2에 대한 손해배상청구소송의 소송을 수계한 때 새한종금의 파산관재인으로서도 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 알게 되었다.

(2) 새한종금은 1998. 8. 소외 2에 대한 손해배상청구소송을 제기하기에 앞서 소외 2의 재산을 조사한 결과 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 증여계약이 이루어진 사실을 알고 사해행위취소송 제기를 검토하였으나, 이미 소외 6의 가처분 마쳐져 있어 사해행위취소소송의 실익이 없다고 판단하고, 소외 2 소유의 나주시 소재 토지들에 대한 가압류만 하였다.

나. 판단

(1) 먼저, 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 누구를 기준으로 채무자의 사해행위를 알았는지 여부를 판단하여야 하는지에 관하여 살핀다.

파산관재인은 파산선고시에 파산자가 가진 모든 재산으로 구성된 파산재단을 관리 및 처분할 권리를 가지게 됨으로써 파산자의 포괄승계인과 같은 지위을 가지게 되지만, 한편 파산법이 파산관재인에게 파산재단에 관한 소에 있어 원고 또는 피고가 된다고 한 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것 뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받은 것은 아니고 어디까지나 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이것을 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는 것이므로( 대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결 참조), 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자의 사해행위를 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005다8699 판결 , 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결 참조).

따라서 파산자인 새한종금의 소외 2에 대한 채권에 기한 이 사건 사해행위취소의 소에서, 파산관재인인 원고를 기준으로 이 사건 사해행위 사실을 알았는지 여부를 판단하여야 한다는 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 다음으로, 파산자인 새한종금이 이 사건 사해행위를 안 시점에 관하여 살피건대, 을제9호증의 기재 및 제1심 증인 ○○○의 증언만으로는 새한종금이 1998. 8.경 이 사건 증여계약이 있었음을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑제11호증의 기재에 의하면, 새한종금은 1998. 7. 23. 소외 2에 대한 소송제기 검토자료를 작성할 당시 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 증여계약에 따른 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 아직 인식하지 못하고 있었다고 인정되므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 사해행위의 성립

갑제11호증, 갑제13호증의 1 내지 5, 갑제14호증의 1 내지 18, 을제8호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하면, 소외 2는 이 사건 증여계약 체결 당시 적극재산으로 시가 8억 원 상당의 이 사건 부동산 외에 시가 합계 299,620,640원 상당의 서울 동작구 대방동 23-7 외 16필지 및 액면가 185,000,000원 상당의 거평레져 주식 37,000주를 보유한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 증여계약 체결 당시 소외 2는 소극재산으로 새한종금에게 2,824,080,000원 상당의 손해배상채무를 지고 있었다는 점은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 이 사건 증여계약 체결 당시 소외 2는 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과 상태에 있었다고 할 것이다.

이와 같이 이미 채무초과 상태에 있는 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 처인 피고와 증여계약을 체결하고 이를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 사해행위가 되며, 1998. 5. 15. 새한종금이 업무정지 등의 처분을 받은 뒤 불과 한 달도 지나지 아니하여 이 사건 증여계약이 체결된 점 등에 비추어, 소외 2는 새한종금이 자신에 대한 손해배상책임을 추궁하리라는 것을 예견할 수 있는 상황에서 이 사건 증여계약을 체결한 것이어서 이 사건 증여계약이 새한종금을 포함한 일반 채권자들을 해한다는 것을 알았다고 보이고, 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

이에 대하여 피고는 이 사건 증여계약을 체결할 당시 소외 2가 새한종금에 대하여 손해배상채무를 부담하고 있는 상황에 처해있다거나 채무초과의 상태에 있다는 사정을 알지 못하였으므로 자신은 선의의 수익자라고 항변하므로 살피건대, 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

나. 사해행위의 취소 및 원상회복

그렇다면 소외 2와 피고 사이에 1998. 6. 8. 체결된 이 사건 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 할 것이다.

나아가 그 원상회복의 방법에 관하여 살피건대, 갑제4호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 2001. 4. 20. 접수 제32944호로 채권최고액 840,000,000원, 근저당권자 주식회사 국민은행, 채무자 피고로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 이러한 경우는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로서 원상회복의무의 이행으로 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 할 것이며, 이 때 배상을 명할 가액은 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 하고 사해행위 후 설정된 근저당권의 피담보채권액을 공제할 것이 아닌바( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 ), 제1심 감정인 소외 7의 감정결과에 의하면 이 사건 부동산의 2004. 5. 당시의 시가는 8억 원인 사실이 인정되고, 위 시가는 특별한 사정이 없는 한 당심 변론종결일까지도 같을 것으로 추인되므로, 피고는 원고에게 위 취소에 따른 가액배상으로 이 사건 부동산의 시가인 8억 원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에 따른 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 사해행위 이전에 설정되어 있던 저당권이 사해행위 이후 말소되어 가액배상을 명하는 경우는 부동산의 시가에서 말소된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 금액만의 배상을 구할 수 있는 것이 원칙이고, 갑제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 증여계약이 체결되기 이전인 1998. 5. 25. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 7억 원, 근저당권자 소외 3인 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 이 사건 증여계약이 체결된 이후인 1998. 7. 28. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정할 수 있으나, 갑제5, 6호증의 각 기재에 의하면, 위 소외 3은 소외 2의 처남인 사실 및 이 사건 부동산에는 1998. 2. 13. 이미 소외 2의 모(모)인 소외 6 명의로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있었던 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 근저당권설정등기가 마쳐진 시점이 새한종금이 업무정지 등의 처분을 받은 직후인 사정 등을 종합하면, 위 근저당권설정등기의 원인이 된 근저당권설정계약은 소외 2와 소외 3 간에 실제의 금전거래 없이 통정허위표시에 의해 이루어진 것으로서 무효라고 판단되므로, 반환할 가액을 산정함에 있어서 위 근저당권설정등기의 피담보채무액을 이 사건 부동산의 가액에서 공제하지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.