2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주위적 청구취지: 주문과 같다.

예비적 청구취지: 피고가 2015. 12. 4. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 양도소득세

80,000,000원과 가산세 85,280,000원의 부과처분을 취소한다.

"가. 원고는 2008. 4. 18. ○○시 ○○동 1728-7 대 589.3㎡ 및 위 지상 건물(이하이 사건 부동산'이라 한다)을 21억 원에 취득하였다가 2009. 8. 17. AAA(2013. 2.15. 사망, 이하 '망인'이라 한다)에게 이를 양도한 후 2009. 10. 31. 피고에게 양도가액이 23억 2,000만 원으로 기재된 매매계약서(갑 제2호증, 이하 '이 사건 매매계약서'라한다)를 첨부하여 양도소득세 예정신고를 하였다.",나. 피고는 2015. 9. 17.부터 2015. 10. 16.까지 이 사건 부동산에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과 원고가 다운계약서를 작성하여 양도가액 2억 원을 과소신고한 것으로 보고 2015. 12. 4. 원고에게 2009년 귀속 양도소득세 80,000,000원 및 가산세85,280,000원 등 합계 165,280,000원을 경정・고지하였다(이하 '이 사건 처분이라 한다).

다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2016. 2. 29. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2016. 7. 18. 기각되었다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 6호증, 을 제1, 3호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 사실

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 주위적 청구

가) 이 사건 부동산 양도에 따른 양도소득세 신고는 구 국세기본법(2010. 12.27. 법률 제10405호 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법'이라 한다) 제26조의2 제1항 제1호의 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당하지 않아 5년의 국세부과제척기간이 적용되어 국세부과기간은 2010. 6. 1.로부터 5년이 되는 2015. 5. 31.까지이다. 그런데,이 사건 처분은 2015. 12. 4.에 이루어졌으므로, 국세부과의 제척기간을 도과한 것이 역수상 명백하여 무효이다.

나) 구 국세기본법 제81조의8 제2항에 의하면 세무조사 기간은 20일 이내이어야 하나, 피고는 2015. 9. 17.부터 2015. 10. 16.까지 30일간 세무조사를 실시하였다. 따라서 이 사건 처분은 국세기본법상의 적법절차를 준수하지 않은 세무조사에 기한 것이므로 그 하자가 중대・명백하여 무효이다.

다) 원고는 이 사건 부동산 양도에 따른 양도소득세를 모두 신고・납부한 후 부과제척기간 5년이 경과하도록 아무런 부과처분을 받지 않아 양도소득세가 더 이상 부과되지 아니할 것으로 신뢰하였다. 그런데 피고는 원고가 납부한 양도소득세의 20배가 넘는 이 사건 처분을 하였다. 이는 이 사건 부동산 양도에 따른 양도소득세가 부과되지 않을 것이라는 원고의 신뢰를 저버리고, 원고의 법적 안정성을 해치는 등 비례의 원칙에 반하는바, 그 하자가 중대・명백하여 무효이다.

2) 예비적 청구

가) 피고는 중도금 지급일자에 망인의 계좌에서 중도금 1억 5,000만 원 이외에 2억 원이 추가로 인출된 사정과 망인의 아들인 BBB의 확인서에 근거하여 이 사건매매계약의 중도금을 1억 5,000만 원이 아닌 3억 5,000만 원으로 보고 이 사건 처분을 하였으나, 망인의 계좌에서 인출된 2억 원이 원고에게 지급되었다는 자료가 없을 뿐만아니라, BBB은 계약의 당사자가 아니어서 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 따라서 이 사건 부동산의 매매대금을 25억 2,000만 원으로 보기 어렵다.

나) 이 사건 처분 중 가산세 부과처분은 본세의 부과처분이 위법한 이상 가산세부과처분 역시 위법하다. 설령 본세 부과처분이 적법하다고 하더라도, 납세고지서에 가산세 산출의 법적 근거가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 납부불성실 가산세와 관련하여 미납일의 가산점이 명시되어 있지 않아 그 자체로서 위법하다.

나. 인정사실

1) 원고가 이 사건 부동산 양도에 따른 양도소득세 신고시 제출한 2009. 7. 20.자 매매계약서(갑 제2호증)의 주요 내용은 아래와 같다.

o 매매대금 23억 2,000만 원

계약금 2,600만 원(계약시 지불)

중도금 1억 5,000만 원(2007. 7. 30. 지불)

잔금19억 1,000만 원(2009. 8. 17. 지불)

o 특약사항

3. 등기부확인결과 농협 채권최고액(20억 7,000만 원)이 설정되어 있음을 확인함(실융자금액 15억 3,000만 원)

4. 잔금시 임대보증금은 공제한다.

5. 융자는 6억 원을 승계하고 나머지는 상환한다.

o 중개업자

- 지우공인중개사사무소 CCC

- 김하정공인중개사사무소 DDD

2) 원고 명의의 농협 계좌(1××××-××-×××××)에 입금된 돈과 망인 명의의 농협 계좌(2××××-××-×××××)에서 인출된 돈 중 이 사건 양도와 관련되어 있을 것으로 보이는 돈의 입・출금 내역은 아래 표 기재와 같다.

날짜

망인 계좌 인출내역

금액(원)

비고

금액(원)

비고

2009. 07. 20.

200,000,000

수표

50,000,000

수표

10,000,000

수표

2009. 07. 21.

235,000,000

수표

2009. 07. 30.

150,000,000

수표

100,000,000

현금

100,000,000

수표

150,000,000

수표

2009. 08. 17.

128,000,000

수표

900,000,000

수표

70,000,000

수표

18,000,000

수표

2,000,000

수표

2009. 8. 19.

50,000,000

수표

40,000,000

수표

5,000,000

수표

15,000,000

수표

10,000,000

수표

3) 망인은 이 사건 부동산을 취득한 이후인 2013. 2. 15. 사망하였고, ○○○세무서장은 망인에 대한 상속세 조사를 하였다.

4) 망인의 아들 BBB은 2014. 10. 14. ○○○세무서 소속 세무공무원과의 문답서 작성 시 '당초 매매계약은 26억 원을 요구하였으나, 망인이 할인해 달라고 하여 다운계약서 쓰는 조건으로 23억 2,000만 원으로 하였다'고 진술하였다. 또한 BBB은 이 사건 양도소득세 조사 시 '망인과 원고가 2009년에 다운계약서를 쓰기로 합의하여 23억 2,000만 원에 계약서를 작성, 실거래가는 25억 2,000만 원이었다. 중도금 당시 현찰과 수표로 거래하였으며, 부동산 계약 당시 본인이 함께 있었다'는 확인서를 작성하였다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제2, 7호증, 을 제3, 5, 6, 7, 16호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 구 국세기본법 제26조의2 제1항의 입법취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로, 당해 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같은 항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014두

44434 판결 등 참조).

원고는 양도소득세 신고 시 이 사건 매매계약서를 제출하였는바, 위 법리에 비추어 이 사건 매매계약서가 허위라고 한다면, 원고의 양도소득세 신고 행위는 국세기본법 제26조의2 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 것이므로,이 사건 부동산 양도에 따른 부과제척기간은 10년이라고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건의 쟁점은 이 사건 매매계약서가 허위의 매매계약서인지 여부라 할 것이다.

2) 이 사건 매매계약서가 허위인지를 본다.

가) 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 행정청에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있고(대법원 1985. 1. 22. 선고 84누515 판결 등 참조), 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있으므로 과세소득이 있다는 사실과 그 소득이 당해 과세기간에 귀속된다는 사실은 과세관청이 입증하여야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98두1826 판결 참조).

나) 갑 제2호증, 을 제6, 11, 14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 매매계약서에는 계약금이 2억 6,000만 원으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 부동산 양도 무렵 작성된 것으로 보이는 이 사건 부동산에 대한 상거건물 설명자료(을 제11호증)에는 매매가가 26억 5,000만 원으로 기재되어 있는 사실, 망인이 ○○시청에 이 사건 부동산의 취득가액을 2,709,435,067원으로 신고한 사실, 중도금 지급일인 2009. 7. 30. 망인의 계좌에서 원고에게 중도금으로 지급되었음이 확인된 수표 1억 5,000만 원 이외에 수표 1억 원(이하 '쟁점 수표'라 한다)과 현금 1억 원이 추가로 인출되었고, 원고 측 부동산중 개인인 EEE이 중도금 지급일인 2009. 7. 30. 11:44에 농협 ○○동지점에서 쟁점수표를 현금 3,000만 원과 7,000만 원짜리 수표로 교환한 후 같은 날 11:57에 농협 ○○역지점에서 위 7,000만 원짜리 수표를 현금 2,000만 원과 5,000만 원짜리 수표로 교환하였으며, 이후 ○○○농협 ○○○지점에서 위 5,000만 원짜리 수표를 현금으로 교환한 사실, 망인의 아들 BBB이 2014. 10. 14. ○○○세무서 소속 세무공무원과의 문답서 작성 시 '당초 매매계약은 26억 원을 요구하였으나, 망인이 할인해 달라고 하여 다운계약서 쓰는 조건으로 23억 2,000만 원으로 하였다'고 진술한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 부동산 거래에 있어 계약금은 부동산 대금의 10%로 정해지는 것이 보통인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 매매대금은 25억 2,000만 원으로 볼 여지도 있으므로, 원고가 양도소득세 신고시 제출한 이 사건 매매계약서는 허위의 매매계약서가 아닐까 하는 의심이 드는 것은 사실이다.

그러나 위 법리에 비추어 앞에서 든 증거들과 을 제10, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음가 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 의심만으로는 이 사건 매매계약서가 허위의 매매계약서라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 부과제척기간은 5년이라고 할 것인데, 이 사건 처분은 부과제척기간인 2010. 5. 31.을 경과하여 부과된 것으로서 그 하자가 중대・명백하여 무효이다. 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 주위적 청구는 이유 있다.

①이 사건 처분은 ○○○세무서장이 망인의 상속세 조사를 하던 중 BBB이 망인의 상속 개시 전 토지보상금 32억 원에 대한 사용처를 소명하는 과정에서 2009.7. 30. 인출된 2억 원이 이 사건 부동산의 중도금이라고 진술한 것이 발단이 되어 이루어졌다. 그러나 BBB은 이 법정에서 이 사건 매매계약서 작성 당시에 현장에는 있었으나, 매매대금을 정하는 과정에는 관여한 바 없다고 명백히 진술하였을 뿐만 아니라 피고와 문답서를 작성하면서는 평소 망인의 금전관리에 관해서는 잘 알지 못한다는 답변을 하였다(을 제10호증 참조).

②BBB은 상속세 조사 당시 망인이 매매대금으로 2009. 7. 20. 2억 6,000만 원, 2009. 7. 30. 3억 5,000만 원, 2009. 8. 17. 9억 9,000만 원을 지급하였고, 채무 7억원과 임대차보증금반환채무 2억 1,700만 원을 승계하였다고 진술하였다. 그러나 위 진

술에 의하더라도 매매대금은 25억 1,700만 원으로 피고가 주장하는 25억 2,000만 원에 300만 원이 부족하다. 또한 BBB은 이 법정에서 '망인이 너무 비싸니까 깍아달라고 제안하였다. 증인은 망인의 토지보상금 사용내역에 관하여 아는 바가 없다. 운전하고 가면서 망인이 2억 원의 사용처에 대하여 말하였다. 계약서 작성할 때 제가 바깥에 담배를 피우러 나갔는지 그것은 잘 모르겠어요. 다운계약을 한 것이 아니고요. 가격을 좀 다운시켜 달라, 돈을 좀 깍아달라는 소리였었다. 망인이 EEE에게 1억 원을 현금으로 바꿔달라고 부탁한 적은 없었던 것으로 알고 있다.'고 증언하였는바, 위 증언 내용에 비추어 보면, BBB은 상속세 조사 당시 자신의 기억에 근거하여 매매대금을 특정한 것이라기보다는, 망인으로부터 들은 내용과 망인의 계좌내역을 토대로 추측하여 진술한 것으로 보인다.

③ 양도인이 양도소득세를 줄일 목적으로 이른바 다운계약서를 작성할 경우 본 계약서는 계약 당사자들이 보관하고 있는 것이 보통이므로, 이 사건 매매계약서가 다운계약서라고 한다면 양수인인 망인 역시 본 계약서를 보관하고 있다고 봄이 상당한데, 망인의 아들인 BBB은 상속세 조사 당시 이 사건 매매계약서를 제출하였을 뿐만 아니라, 이 법정에서 이 사건 매매계약서 이외에 매매대금이 25억 2,000만 원으로 기재된 매매계약서를 찾을 수 없었다고 진술하였다.

④망인은 이 사건 매매계약서 작성 일주일 전인 2009. 7. 13. 3,500만 원을 인출한 바 있고, 잔금 지급일 이틀 후인 2009. 8. 19.에는 1억 2,000만 원을 인출하기도 하였는바, 위 인출 내역에 비추어 보면 망인은 이 사건 매매계약서 작성을 전후하여 누군가와 고액의 금전거래를 하였던 것으로 추정된다. 따라서 중도금 지급일인 2009.7. 30. 2억 원이 인출되었고, 그 중 쟁점수표에 대해서는 원고 측 부동산중개인인 EEE이 이를 현금화 하였다는 사정만으로 위 2억 원이 중도금이라고 단정할 수 없다.

⑤매매대금이 입금된 원고 명의의 농협계좌를 면밀히 살펴보면, 2009. 7. 1.부터 2009. 12. 31.까지 사이에 피고가 중도금이라고 주장하는 현금 1억 원과 쟁점수표 가 입금된 흔적은 찾아 볼 수 없고, 나아가 위 현금 1억 원과 쟁점수표가 원고의 주변사람들에게 지급되었다는 자료도 없다.

⑥매도인 측 공인중개사 EEE은 이 법정에서 '망인의 부탁으로 쟁점수표를 현금으로 환전한 후 망인에게 전해 주었다'고 증언한 바 있고, 매수인 측 공인중개사 DDD 역시 이 사건 매매대금이 23억 2,000만 원임을 확인하고 있다.

⑦피고는, 이 사건 매매계약서 특약사항과 관련하여, 매매계약서에는 잔금 중 융자금 6억 원을 승계하는 것으로 기재되어 있으나, 실제는 7억 원이 승계되었으므로 이 사건 매매계약서는 허위라는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 이 사건 매매계약에 따르면 이 사건 부동산에 설정된 근저당권채무를 매매대금에 포함시키기로 하였으므로, 원고 입장에서는 근저당채무 15억 3,000만 원 중 얼마를 양수인인 망인이 승계할 지는 중요하지 않으므로, 변경된 특약사항이 매매계약서에 반영되지 아니하였다는 사정만으로 위 매매계약서가 허위라고 단정하기 어렵다.

⑧피고는 이 사건 처분 당시 2009. 8. 19. 망인의 계좌에서 인출된 1억 2,000만원 역시 잔금으로 평가하였다가, 이 법정에서 원고가 위 1억 2,000만 원이 이 사건 부동산 소유권이전등기가 경료된 이후에 인출된 돈이어서 매매대금의 일부라고 보기 어렵다고 주장하자 매매대금의 일부에서 제외하였다. 또한 피고는 융자금 채무 6억 원,임대차보증금반환채무 2억 원을 매매대금의 일부로 평가하였으나, 임대차보증금반환채무가 2억 원임을 뒷받침하는 자료는 없었다. 즉 피고는 이 사건 처분 당시 명확한 자료 없이 추정에 근거하여 이 사건 처분을 한 것으로 보인다.

⑨망인이 ○○시청에 이 사건 부동산의 취득가액을 2,709,435,067원으로 신고하였다면 이 사건 매매계약서가 허위라고 볼 여지도 있으나, 망인이 향후 양도소득세를 적게 부담하기 위해서 허위의 취득가액이 기재된 매매계약서를 첨부하여 취득세를 신고하였다고 볼 여지도 얼마든지 있다.

3. 결론

원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.