서울동부지방법원 2009. 8. 14. 선고 2009노801 판결[간통·마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)][미간행]
피고인
피고인
김현수
변호사 홍성칠
1. 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
2. 피고인을 징역 8월에 처한다.
3. 피고인으로부터 201,500원을 추징한다.
1. 항소이유의 요지
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)이 너무 무거워 부당하다.
2. 직권파기
기록에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 피고인의 대마 재배 및 흡연에 대한 각 범죄사실을 유죄로 인정하였으면서도, 그에 관한 적용법조를 기재하지 아니한 사실이 인정되는바, 이는 항소이유 중 하나인 형사소송법 제361조의5 제11호 에서 정한 ‘판결에 이유를 붙이지 아니한 때’에 해당하므로 이러한 점에서 원심은 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의해 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제241조 제1항 전문(간통의 점), 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제7호 , 제4조 제1항 (대마 재배의 점, 징역형 선택), 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호 , 제3조 제11호 (대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류관리에관한법률 제60조 제1항 제3호 , 제4조 제1항 , 제2조 제4호 나목 (필로폰 투약의 점, 각 징역형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조
3. 추징
피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 간통죄의 고소인이 파기환송 전 1심판결( 서울동부지방법원 2008고단608 등) 선고 이후 고소를 취소하여 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점 등 피고인에게 유리한 사정과 피고인이 2004. 11.경 동종 범행으로 벌금 1,000만 원을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인이 원심 판시 1의나. (1)항 내지 (3)항 기재 범죄사실로 재판을 받던 중 재차 같은 (4)항 기재 동종 범행을 저지름으로써 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등 피고인에게 불리한 사정을 모두 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적절하다고 판단되므로 주문과 같이 선고하기로 한다.