2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 코스닥등록법인인 주식회사 DDDD('주식회사 EEEE'에서 '주식회사 FFFF'， '주식회사 DDDD'로 상호가 변경되었다， 이하 '소외 회사'라 한다)는 2007. 12. 26. 이사회를 개최하여， "발행주식수 000주， 1주당 발행가액 000원(기준주가 00원， 10% 할인)， 주금납입일 2007. 10. 26.， 이사회결의일 2007. 10. 26.로 각 정하여 제3자 배정방식의 유상증자를 실시한다"는 내용의 유상증자 결의를 하고， 같은 날 금융감독원 전자공시시스템 홈페이지에 이를 공시하였다.

나. 원고는 유상증자에 참여하여 2007. 12. 26. 1주당 000원의 신주인수대금을 납입 하고， 신주 000주(이하 '이 사건 신주'라 한다)를 취득하였다.

다. 서울지방국세청장은 소외 회사에 대한 주식변동조사를 실시하고， 상속세 및 증여 세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 다목， 동 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21292호로 개정되기 전의 것， 이하 '상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제29조 제3항 제1호 가목에 따라 유상증자로 인한 신주의 시가를 000원으로 산정한 다음， "원고가 기존주주들로부터 시가와 발행가액과의 차액 000원{ =1주당 000원(=000원 - 0000원) x 000주}을 증여받았다"고 보아，피고에게 과세자료를 통보하였다.

라. 이에 피고는 원고에게，① 2010. 8. 2. 원고가 기존주주들로부터 000원을 증여받았다"는 이유로 000원(가산세 포함)을 부과 • 고지하였다가，② 2010.9. 20. 절차상 하자를 이유로 직권취소하고， 2010. 12. 1. 증여세 000원(가산세 포함， 납부불성실가산세가 000원 증액됨으로써 전체 세액은 증가하였다)을 부과 ・ 고지하였고，③ 2011. 2. 28. 증여이익을 신주를 배정받지 아니한 각 주주별로 구분하여 산정하지 아니하였다"는 이유로 직권취소하고， 2011. 5. 1. 각 주주별로 구분하여 "임GGG으로부터 000원， 석HH로부터 000원， 소액주주로부터 000원을 각 증여받았다"고 보아 증여세 000원(가산세 포함， 임GGG분 증여세 000원 + 석HH분 000원 + 소액주주분 증여세 000원)을 부과 ・ 고지(납부불성실가산세는 2011. 4. 20.까지 산정되었다)하였다.

마. 원고는 위 처분에 불복하여 2011. 6. 22. 심판청구를 제기하였는데，조세심판원은 2011. 10. 26. 최초 부과 ・ 고지일인 2010. 8. 2.부터 2011. 4. 20.까지 납부불성실가산세를 적용하지 아니하는 것으로 세액을 경정하고， 나머지 심판청구를 기각한다"는 결정을 하였다.

바. 이에 피고는 납부불성실가산세를 감액하여， 2011. 11. 5. 원고에게 2011. 5. 1.자 증여세 000원을 000원(가산세 포함， 임GGG분 증여세 000원 + 석HH분 증여세 000원 + 소액주주분 증여세 000원)으로 감액 경정 ・ 고지(이하 감액경정된 2011. 5. 1.자 증여세 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

사. 한편， 이 사건 처분 중 본세와 가산세는 다음과 같다.

(가산세 내역 생략)

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)， 을 제1， 2호증(가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 보호예수기간이 설정되어 있어서 신주인수자가 그 기간 동안 배정받은 주식을 처분할 수 없는 경우， 특히 보호예수기간 중 무상감자로 손실이 발생한 경우까지 예외 없이 주금납입일을 기준으로 증여이익을 산정하도록 한 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3 항， 제4항은 조세평등주의 및 실질과세원칙에 위반되어 위헌이므로， 이를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 이 사건 신주는 1년간 보호예수기간이 설정되어 있었으므로 취득 후 바로 매각이 불가능하였던 점， 보호예수기간 중 2차례 무상감자로 원금 잠식의 손해가 발생한 점， 유상증자 전 ・ 후 소외 회사의 순자산가치와 순손익가치가 0원에 마달한점， 유상증자 전 • 후 주가조작행위 등으로 소외 회사의 주가가 부풀려져 있었던 점 등을 고려할 때， 원고가 이 사건 신주를 취득함으로써 얻은 경제적 이익이 없으므로， 이 사건 처분 은 조세평등주의 및 실질과세원칙에 위반되어 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 소외 회사는 2007. 12. 26. 이사회를 개최하여， 재무구조 개선을 위한 운영자금 확보 목적으로 아래 대상자들에게 제3자 배정방식으로 주식000주를 별지 유상 증자 발행가액 산정표 기재와 같이 이사회 결의일 전날부터 소급한 1개월의 평균종가， 1주일의 평균종가， 최근일 종가를 산술평균한 가액(000원)보다 저가인 최근일 종가(000원)를 기준주가로 하여 10% 할인한 1주당 000원(액면가액 000원)에 발행하기로 결의 하였다.

(2) 소외 회사는 유상증자 후 2차례의 무상감자를 실시하였는데， 이로 인하여 원고 가 입은 손실내역은 다음과 같다.

(손실내역 생략)

(3) 소외 회사의 2007 회계연도에 대한 2008. 2. 7.자 외부감사인(회계법인 II)의 감사보고서에 의하면， 소외 회사는 기존 사업부문의 계속적인 영업부진으로 매출감소 및 최근 수년간에 걸쳐 발생한 전직 경영진들에 의한 회사 자금 횡령추정액에 대한 대손충당금 설정으로 2007. 12. 31. 현재 누적결손금은 000원， 부채비율은 592.3%이며， 자본잠식률이 88.5%인 상태로 보고되었다. 소외 회사의 2006 및 2007 회계연도 주요 재무현황은 다음과 같다.

(재무현황 생략)

(4) 유상증자 전 ・ 후 소외 회사의 주가 변동내역은 다음과 같다.

(변동내역 생략)

(5) 소외 회사의 경영진들인 강JJ， 최KK은 2007. 11. 9. 부산지방법원 동부지원 { 00000(병합)}에 2007. 6. 하LL 정MM， 손NN， 이PP에게 소외회사 의 주가조작 작전팀이 두 달 안에 주가를 5배 이상 올리는 작전을 할 것이니 주식을 매입하라는 말을 하여 그들로 하여금 2007. 7. 16.부터 같은 해 8. 2.까지 소외 회사의 주식 총 62，513주를 매입하도록 함으로써 유가증권 시세가 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하였다"는 증권거래법위반죄 등으로 기소되었는데， 2008. 3. 28. 강JJ은 징역 5년， 최KK은 정역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 강JJ은 2008. 4. 2. 부산고등법원(2008노240)에 항소하였는데， 2008. 10. 8. 항소기각 판결을 선고받았고， 2008. 10. 4. OOO(000)에 상고하였는데 ， 2009. 2. 12. 상고기각 판결을 선고받았다. 또한 소외 회사의 실질적 경영자였던 박MM은 2012. 2. 17. 서울중앙지방법원에 2008. 1. 2.경 이NN， 김QQ， RRR 등에게 소외 회사의 주식이 몇 배 오를 것이니 주식을 매입하라는 말을 하여 그들로 하여금 시가 000원 상당의 주식을 매입하도록 함으로써 유가증권 시세가 자기 또는 타인의 시장조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하였다"는 증권거래법위반죄 등으로 기소되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 11호증(가지번호 포함)， 을 제1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재， 증인 고SS의 증언， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관하여

(가) 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식을 발행함에 있어 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 배정받음으로써 얻는 이익에 상당 하는 금액을 증여받은 것으로 보도록 하면서， 제3항은 제1항의 규정에 의한 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 제정된 동 시행령 제29조 제3항 제1호는 선주를 인수한 자가 받은 이익을 ① '[(증자 전의 1주 당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)] ~ (증자 전의 발행주식 총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)'의 산식 에 의하여 계산한 1주당 가액(이하 '이론적 권리락 평가액'이라 한다)과 증자 후 1주당 평가가액 중 적은 금액에서 ② 신주 1주당 인수가액을 차감한 가액에 ③ 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과 부분의 신주수)를 곱하여 계산하도록 규정하고 있고， 제4항은 주금 납입을 기준으로 이익계산을 하도록 규정하고 있다. 또한 상속세및증여세법 제60조 제1항은 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일('평가기준일이라 한다) 현재의 시가에 의하되， 제63조 제1항 제1호 가목， 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액은 이를 시가로 본다고 규정하고 있고， 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목은 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식의 평가방법은 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 평가방법을 준용하여 평가기준일 이전・이후 각 2개월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가액의 평균액으로 하되， 다만 펑균액 계산에 있어서 평가기준일 이전・이후 각 2월의 기간 중에 증자・합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전・이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 펑균액에 의하도록 규정하고 있다. 이에 따라 제정된 동 시행령 제52조의2 제1호는 평가기준일 이전 에 증자・합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기 준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간의 평균액으로， 제2호는 평가기준일 이후에 증자・ 합병 등의 사유가 발생한 경우에는 명가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간의 평균액으로 하도록 규정하고 있다.

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대，① 제3자 배정방식의 유상증자에서의 증여이익은 신주를 저가 발행하여 제3자에게 직접 배정함으로써 발생하는 자본이득이므로 신주 발행 시점에 실현된다 할 것이니， 신주를 취득하는 시점인 주금납입일을 기준으로 증여 이익을 산정하는 것이 실질과세원칙에 부합하는 점，② 다만， 협회등록법인의 주식은 거래일의 상황에 따라 가격변동의 폭이 크고 시세조작의 영향을 받을 가능성이 상존하고 있어 거래가 이루어진 특정거래일 당일의 가격을 시가로 보게 되면 그 평가에 있어 서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 어려우므로， 상속세및증여세법은 평가기준일 전 ・ 후 각 2개월 사이에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액으로 하고， 위 기간 중 에 증자・합병 등의 사유가 발생한 경우에는 그 영향을 배제할 수 있도록 예외조항을 둠으로써， 평가의 객관성을 담보하고 있는 점，③ 보호예수는 주식가치 하락으로 인한 소수주주 보호 등에 그 목적이 있고， 만약 보호예수기간 경과일을 평가기준일로 삼는 다면 증여재산가액이 당사자의 의사에 따라 변동될 수 있으므로， 조세평등주의에 반하게 되는 점 등을 고려할 때， 주금납입일을 기준으로 증여이익을 산정하도록 한 증여세 법 시행령 제29조 제3항， 제4항이 조세평등주의나 실질과세원칙에 위반되어 위헌이라 고 볼 수 없으므로， 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 관하여

① 보호예수기간에 관하여; ㉮ 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항은 증여이익 산정 의 기준일을 주금납입일로 명시하고 있고， 달리 예외 규정을 두지 않은 점，㉯ 보호예수는 취득 후 처분제한의 문제이므로， 보호예수 여부가 신주를 취득함으로써 발생하는 증여이익 산정에 영향을 미친다고 볼 수 없는 점，㉰ 보호예수 조건으로 유상증자에 참여한 제3자는 보호예수에 따른 처분제한 등의 위험을 용인하고 신주를 취득한 점，

② 경제적 이익에 관하여; ㉮ 주식의 교환가치란 회사의 자산과 손익을 기준으로 한 실질가치뿐 아니라 회사의 앞으로의 전망， 수익성， 주식의 거래가능성 등 다양한 요소 들에 의하여 결정되는 것이고， 그것이 주가에 반영되어 시가로 나타나므로， 주가가 순자산가치와 순손익가치와 다소 차이가 난다 하더라도 주가가 시가를 대변하지 않는다고 볼 수 없는 점，㉯ 협회등록법인의 주식은 특별한 사정이 없는 한 상속세및증여세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 나목의 보충적 평가방법에 따라 산정된 평 가기준일 이전・이후 각 2월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액만이 시 가로 간주된다고 봄이 상당한 점(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결，대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등 참조)，㉰ 보호예수기간 중 무상감자 등의 사유가 발생하여 주가가 급락하여 경제적 이익을 얻지 못하였다 하더라도， 유상증자 당시를 기준으로 보면 원고가 시가보다 저가로 이 사건 신주를 취득한 것이 분명하므로， 경제적 이익이 없다고 할 수 없는 점，

③ 주가조작행위에 관하여; ㉮ 상속세및증여세법은 협회 등록법인의 주가가 주가조작행위 등에 영향을 받을 가능성을 고려하여 평가기준일 전 ・ 후 각 2개월 사이에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액으로 하도록 규정한 것이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결 참조)， 주가조작행위는 원칙 적으로 증여이익을 산정함에 있어 고려할 요소가 아닌 점，㉯ 소외 회사의 경영진들은 2007. 7.경부터 8.경까지 주가조작행위(당시 주가가 000원을 상회)를， 실질적 경영자 였던 박MM도 2008. 1.경부터 2.경까지 주가조작행위(당시 주가가 1，000원을 상회)를 각 하였으나， 주가조작행위로만 주가가 상승하였다고 단정할 수 없는데다가(소외 회사 의 경영진들은 주가조작 유인행위만을 하였을 뿐이고， 2008. 4.경 이후 주가가 급락한 것은 회계감사 등에 의하여 횡령사실이 밝혀졌기 때문인 것으로 보인다)， 유상증자 무렵인 2007. 12.경 주가가 000원 미만이었으므로， 유상증자 당시 주가가 주가조작행위 로 부풀려졌다고 단정할 수 없는 점，㉰ 주가가 주가조작행위로 일부 부풀려져 있다고 하더라도， 이 사건 신주는 상장주식으로서 그 가격으로 불특정다수인과 거래가 가능하므로， 당시의 객관적인 교환가격으로 볼 수 있는 점(보호예수 조건이 없었다면， 원고는 이 사건 신주를 당시 부풀려진 주가를 기준으로 매도할 수 있었다) 등을 고려할 때， 보호예수기간이나 주가조작행위 등을 감안하지 않고，주금납입일을 기준으로 증여이익을 산정한 것은 정당하므로， 이 사건 처분은 조세평등주의나 실질과세원칙에 위반되어 위법하다고 볼 수 없다 할 것이니， 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한 다.