[2] 적법한 대표자 자격이 없는 법인 등 단체의 대표자가 한 소송행위를 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 추인한 경우, 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되는지 여부(적극) 및 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는지 여부(적극)

1. 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 피고 조합의 적법한 대표권이 없는 조합장 소외 1로부터 소송위임을 받은 소송대리인의 항소는 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하고, 소외 1의 직무대행자라는 피고 조합 이사 소외 2는 이미 그 임기가 만료한 상태였으므로 소외 2가 한 소송행위의 추인도 효력이 없다고 판단하여, 이 사건 항소를 각하하는 판결을 선고하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

가. 민사소송법 제64조 의 규정에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단과 제60조 는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 따라서 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 대표권에 흠이 있는 경우에는 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다 ( 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다277894 판결 등 참조). 또한 적법한 대표자 자격이 없는 법인 등 단체의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다 ( 대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 , 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다227087 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고 조합은 원심에서 소외 1의 대표권이 인정되지 않는다면 조합 정관이 정한 대로 이사 중 연장자인 소외 2에게 대표권이 있어 소외 2가 소외 1의 소송행위를 추인하였다고 주장하였고, 당심에 이르러서는 소외 2가 임기 만료 후 다시 이사로 선출된 바 있어 위 추인 당시 이사의 자격이 있는 상태였을 뿐만 아니라, 소외 2의 이사 지위가 부정된다고 하더라도 차순위 이사인 소외 3이 피고 조합의 대표자로서 소송행위 일체를 추인하였다고 하면서 해당 자료를 제출하고 있음을 알 수 있다.

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1이 선임한 소송대리인의 항소제기는 후에 적법한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 소급하여 효력을 갖게 될 여지가 있어 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때라고 할 수 없으므로, 원심으로서는 피고 조합이 주장하는 직무대행 이사들의 자격이나 적법한 대표권 유무, 유효한 소송행위의 추인이 있었는지 여부 등에 관한 추가 심리를 진행한 후 피고 조합으로 하여금 대표권의 흠을 보정할 수 있도록 하였어야 했다.

그럼에도 원심이 곧바로 이 사건 항소가 부적법하다고 판단하여 항소를 각하한 것에는 소송행위의 추인 등 소송절차의 하자 치유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.