2. 나머지 상고를 기각한다.

제2점에 대하여,

원심은 원고는 1975.9.9. 19:40경 경기 양주군 진건면 인창리 소재 모래채취장에서 피고회사 소속 중기정비 및 관리책임자인 소외 김영돈으로부터 피고회사 소유의 굴삭기인 강원자중 438호(U.H.O7형)중기의 버켓트 쪼인트 연결핀을 교환하라는 지시를 받고 동 연결핀을 양손으로 들고 쪼인트 구멍이 맞으면 끼우려는 순간 위 김영돈이는 직무수행상의 과실로 동 중기의 조수 소외 이자철에게 원고의 작업 상황에 맞지 아니하는 신호를 하여 동 소외인으로 하여금 동 신호에 따라 동 중기를 작동케 하여서 원고의 우측손이 위 중기 부리이드와 버켓스 연결핀 사이에 끼어 우측 제2,3,4,5수지가 절단된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위 인정은 수긍하지 못할바도 아니니 그를 위법하다고 할 수 없으며 이건 사고는 원고의 과실에 인하였거나 또는 원고의 과실이 이건 사고의 원인의 일부를 이루고 있다는 피고의 주장을 이를 인정할 증거없다고 배척한 조치도 위법하다고 하여야 할 사유를 찾아 볼 수 없으므로논지는 받아들일바 못된다.

제1점에 대하여,

원심은 원고가 중기면허는 없으나 그 운전기술을 습득한 자이기 때문에 피고회사로서도 이를 묵인하고 중기운전사로 고용하여, 매월 65,000원의 월급을 지급하여 온 사실이 있다고 하고 55세까지 중기운전사 업무에 종사할 수 있을 것을 전제로 하고 이건 사고로 인한 원고의 소극적 손해액을 산출하였는데 중기관리법 제19조 에 의하면 중기를 조종하고자 하는 자는 건설부장관이 시행하는 중기조중사 면허시험에 합격하고 그 면허를 받아야 하며 같은 법 제34조 7호 에 의하면 면허없이 중기를 조종한 자는 6월이하의 징역 또는 30만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있어서 중기조종사 면허없이 중기를 조종하는 행위는 법이 이를 금하고 있음을 알 수 있는 바 이와 같이 법이 금하고 있는 행위를 하므로써 얻을 수 있는 수익을 원고의 청구를 인용하는 근거로 하는 것은 부당하다 아니할 수 없다 고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결중 위와 견해를 달리하는 한도에서 위법하므로 동부분(소극적 손해배상청구를 인용한 부분)은 파기를 면치 못할 것이고, 나머지 부분(위자료 청구를 인용한 부분)은 기각할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.