가. 사실 오인 및 법리 오해 피해자 D에 대한 주거 침입은 자신의 친척집을 방문한 것이므로 사회 상규에 어긋나지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피해자 D에 대한 주거 침입이 정당행위에 해당하는지 여부 형법 제 20조 소정의 ' 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위' 라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회 상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해 이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조). 피고인이 피해자의 이종 사촌 동생으로서 피해자와 피고인이 친족관계에 있는 것은 사실이나, 원심 및 당 심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 당시 문을 잠그지 않고 집을 비웠는데, 피고인이 문이 잠기지 않은 틈을 타서 피해자의 집에 들어갔고 이에 피해자는 피고인에게 집에서 나갈 것을 요구한 점, ② 피해자는 수사 과정에서 피고인이 과거에도 집에 와서 행패를 부린 적이 있는데 택시비까지 줘 가며 돌려보낸 적이 있다고

진술하였고 피고인 스스로도 피해자와 사이가 좋지 않다는 것을 인정한 점 등을 종합하면,...

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